З визначення терміна "господарська діяльність", наведеного у ст. 3 Господарського кодексу України (далі – ГК України), убачається її поділ на:

– комерційну господарську діяльність (підприємництво), що має на меті досягнення економічних результатів й отримання прибутку як кінцевого результату, і

– некомерційну господарську діяльність, що не має на меті одержання прибутку.

Крім того, ст. 44 ГК України визначено основні принципи підприємницької діяльності (тобто комерційної господарської діяльності), до яких, зокрема, належать:

Не виключено, що будь-який вид діяльності, попри те, що він спрямований на досягнення економічного результату й отримання прибутку, може мати несприятливі наслідки (ризики комерційної господарської діяльності).

Тому сьогоднішня тематика є вкрай важливою для кожного суб'єкта господарювання, оскільки практично будь-який вид господарської діяльності розпочинається з таких стадій:

1) визначення необхідності укладення певного виду договору, пов'язаного з видами діяльності, обраними самим суб'єктом господарювання та відображеними у відомостях ЄДР;

2) вільний вибір контрагента, з яким надалі суб'єкт господарювання укладатиме потрібний вид договору;

3) взаємне та спільне визначення сторонами істотних умов обраного виду договору, які забезпечуватимуть паритетний підхід щодо досягнення потрібних результатів для кожної зі сторін такого договору, і, як наслідок, укладення договору.

Іноді суб'єкти господарювання не приділяють належної уваги всім наведеним вище стадіям і вважають, що єдиним важливим етапом для початку діяльності є лише укладення договору (його підписання сторонами), а далі можна відразу переходити до стадії виконання його умов, оскільки саме під час виконання договору можуть виникнути негативні наслідки (ризики).

Однак, як убачається із судових рішень цивільних, господарських й адміністративних судів, розміщених у ЄДРСР за останні роки, негативні наслідки від виконання сторонами договірних зобов'язань можуть бути зумовлені й ризиками, що виникли ще до укладення договору. Просто вони стають помітні вже у процесі його виконання.

Розгляньмо докладніше, які ризики на кожній із зазначених стадій можуть спричинити згодом негативні наслідки.

Вважаємо за доцільне розпочати саме із цієї стадії, адже суб'єкт господарювання з урахуванням потреб власної господарської діяльності та намірів отримати певні економічні результати має визначити, який саме вид договору потрібно укласти.

Водночас важливим моментом на цій стадії є, зокрема, ознайомлення із загальними вимогами щодо змісту та форми, які передбачено нормами ЦК та ГК України, а в окремих випадках нормами інших спеціальних законів.

Загальні положення законодавства дають змогу суб'єкту господарювання не лише зорієнтуватися в загальних вимогах до певного виду договору, які надалі потрібно враховувати під час підготовки проєкту договору, а й зрозуміти необхідність доповнення його додатковими умовами чи положеннями, що мають значення для досягнення суб'єктом господарювання потрібного економічного результату.

Ця стадія є початковою, тож у суб'єкта господарювання є ще достатньо часу, щоб з'ясувати важливі нюанси майбутньої господарської операції, необхідної для провадження господарської діяльності. А тому уважніше слід зосередитися й на інших стадіях.

На другій стадії суб'єкту господарювання доцільно дуже ретельно перевірити свого контрагента на наявність у нього ризиків щодо невиконання договірних зобов'язань стосовно майбутньої господарської операції.

У практиці судів різних форм судочинства широко вживають терміни "розумна обачність" і "добросовісність", які передбачають перевірку інформації про потенційного контрагента, наявної у відкритих і доступних джерелах.

Таку перевірку здійснює сам суб'єкт господарювання (або за потреби він може доручити це фахівцям) через різні відомі відкриті реєстри (ЄДР, ЄДРСР, Автоматизована система виконавчого провадження, Єдиний реєстр боржників, Реєстр платників ПДВ, інформація про наявний борг платника на сайті ДПС та ін.) та інформаційні бази даних, розміщені на інтернет-ресурсах, які також є у вільному доступі.

Із зазначених реєстрів суб'єкт господарювання може отримати важливу й актуальну інформацію про свого потенційного контрагента:

Отримана на цій стадії інформація, зокрема, може свідчити і про ймовірні ризики щодо невиконання контрагентом договірних відносин, а саме:

– інформація про повну та скорочену назву та код контрагента дає змогу ідентифікувати його та зібрати достатньо потрібних відомостей із

– різних реєстрів і баз даних на інтернет-ресурсах для визначення згодом доцільності господарських відносин із контрагентом;

– інформація про реєстраційні зміни контрагента з моменту створення та включно з останніми змінами (таку інформацію доцільно перевіряти за відомостями з ЄДР, у яких буде відображено сутність змін і дати їх унесення);

– види діяльності контрагента, у межах яких він провадить господарську діяльність, а також про необхідність наявності в нього відповідних дозволів для певних видів діяльності, які передбачають обов'язковість їх отримання. Види діяльності контрагента повинні відповідати виду діяльності, згідно з яким суб'єкт господарювання з таким контрагентом має наміри укласти договір і здійснити господарську операцію;

– інформація про актуальний стан контрагента, наприклад, може вказувати на перебування його у стані припинення чи банкрутства, що ставить під сумнів взагалі доцільність укладення будь-яких договірних зобов'язань із таким контрагентом у зв'язку з його фінансовою неспроможністю;

– на нестабільну платоспроможність контрагента також може вказувати розмір податкового боргу згідно з відомостями, розміщеними на сайті ДПС (іноді актуальність цієї інформації може не відповідати справжнім обставинам, що пов'язано із затримкою оновлення цим органом вказаної інформації);

– інформація про розмір статутного капіталу та завершення його формування опосередковано вказує і на платоспроможність контрагента, і на дотримання ним норм законодавства щодо внесення учасниками часток і формування статутного капіталу;

– інформація про керівника контрагента, а також дату призначення його та інших уповноважених осіб.

Постанова КГС ВС від 15.07.2020 р. (справа № 910/13150/19) містить висновок про наслідки укладення договору особою, яка не мала повноваження на його укладання, а також щодо обов'язку суб'єкта господарювання дотримуватися принципу "розумної обачності" стосовно перевірки свого контрагента.

– інформація про встановлені установчим документом обмеження керівника контрагента щодо укладення певних видів договорів або щодо суми договору. Для цього необхідно в контрагента попросити для аналізу установчий документ задля з'ясування наявності / відсутності таких обмежень.

Наприклад, у постанові КГС ВС від 27.02.2020 р. (справа № 923/555/19) викладено висновок, що "тягар доказування недобросовісності та нерозумності в поведінці контрагента за договором несе юридична особа, в даному випадку позивач по справі";

– інформація про склад учасників загальних зборів контрагента, які наділені повноваженнями, зокрема, щодо ухвалення рішень на надання згоди на укладення договорів (значні правочини / правочини, щодо яких є заінтересованість, тощо);

– інформація про кінцевих бенефіціарів (власників), які мають можливість здійснювати вирішальний вплив на управління чи господарську діяльність контрагента – юридичної особи;

– інформація про наявність контрагента в Реєстрі платників ПДВ (зокрема, про дату реєстрації платника чи дати її анулювання) / відсутність його в цьому Реєстрі. У разі якщо в контрагента немає такої реєстрації чи її було анульовано під час здійснення господарської операції, то, як наслідок, проведену господарську операцію податковий орган може розцінити як нереальну, а суб'єкта господарювання, що уклав договір із таким контрагентом, може бути позбавлено права на податковий кредит із ПДВ;

– інформацію про реєстрацію платника акцизного податку щодо реалізації пального (у разі операцій із придбання відповідного товару);

– інформація з Державного реєстру прав на нерухоме майно (про наявне у власності контрагента нерухоме майно) і Державного реєстру обтяжень рухомого майна (наявність / відсутність майна в заставі, арешті, кредиті, заборона відчуження / учинення інших реєстраційних дій);

– інформація з Автоматизованої системи виконавчого провадження та Єдиного реєстру боржників, інформація про відкриті виконавчі провадження, які свідчать про вжиття щодо контрагента заходів примусового стягнення;

– інформація про встановлені установчим документом обмеження керівника контрагента щодо укладення певних видів договорів або щодо суми договору.

Для цього в контрагента потрібно попросити для аналізу установчий документ для з'ясування наявності / відсутності таких обмежень.

Наприклад, згаданий висновок, викладений у постанові КГС ВС від 27.02.2020 р. (справа № 923/555/19), про те, що "тягар доказування недобросовісності та нерозумності в поведінці контрагента за договором несе юридична особа, в даному випадку позивач по справі";

– інформація про наявність вироків у кримінальних справах, відкритих кримінальних проваджень, ухвал про обшук майна, тимчасовий доступ до речей і документів контрагента, майнових та грошових спорів із ЄДРСР та ЄРДР відповідно.

Висновки щодо наслідків недотримання суб'єктом господарювання принципу "розумної обачності" щодо проведення перевірки інформації про свого контрагента наведено в постанові КАС ВС від 20.05.2021 р. (справа № 826/16627/18);

– незайвим є перевірити наявність у контрагента власного вебсайту, сторінок у соціальних мережах і стан їх актуальності та частоти оновлення; зміст оприлюдненої інформації та відгуки контрагентів;

– наявність офісного приміщення, відкритого для доступу, також може вказувати на добросовісність потенційного контрагента.  

Ця стадія потребує належної уваги, але не є вирішальною.

Коли суб'єкт господарювання повно та детально перевірив свого контрагента й переконався в тому, що немає потенційних ризиків стосовно невиконання з його боку договірних зобов'язань, варто переходити до стадії "визначення й узгодження істотних умов договору".

Найважливішою, на наш погляд, є саме ця стадія.

Однак тут суб'єкти господарювання теж дуже часто припускаються формалізму у відпрацюванні умов договору та визначенні договірних зобов'язань кожної зі сторін.

Як свідчить практика, сторони часто використовують шаблони проєктів договорів, що наявні в доступі на різноманітних інтернет-ресурсах, або проєкт договору, напрацьований з іншими контрагентами за результатами здійснення подібних господарських операцій, наданий самим контрагентом.

Натомість закріплений ЦК та ГК України "принци свободи договору" якраз, навпаки, полягає в реалізації прав сторін договору на врегулювання договірних відносин на власний розсуд з урахуванням вимог законодавства та визначення ними умов договору й договірних зобов'язань із метою досягнення вигідного економічного результату господарської операції, який, зокрема, передбачає отримання прибутку або приріст активів після здійснення господарської операції чи в подальших звітних періодах.

Сутність терміна "ділова мета", визначеного нормами ПК України, чітко розкрито, наприклад, у висновках, викладених у постанові КАС ВС від 26.02.2021 р. (справа № 816/410/17).

Ключові моменти, на які слід звернути увагу на цій стадії, щоб мінімізувати ризики під час укладання договорів:

– чітке визначення предмета договору, який обумовлюватиме вибір потрібного виду договору;

– зрозумілий і змістовний виклад договірних зобов'язань кожної зі сторін з урахуванням очікуваних результатів від їх виконання;

– детальне встановлення порядку та строків здійснення розрахунків, а також порядку та строків підписання й направлення / отримання первинних документів;

– чітке визначення видів порушень сторонами договірних зобов'язань, їх наслідків і штрафних санкцій, які буде застосовано до сторони, що порушила договірні зобов'язання;

– визначення форс-мажорних обставин, порядку та строків попередження про їх виникнення й особливостей виконання сторонами договірних зобов'язань у вказаний період;

– уточнення умов, порядку та строків розірвання сторонами договору, зокрема й в односторонньому порядку.

Отже, обидві сторони повинні чітко визначити свій зміст договірних зобов'язань, які б вони хотіли врегулювати договором, і обрати відповідний вид договору, причому за потреби сторони можуть обрати змішаний (комбінований) договір, у якому поєднуватимуться елементи кількох видів договорів.

Також на стадії підготовки проєкту договору варто звернути увагу на те, щоб договір підписала саме та вповноважена особа сторони (директор або представник, який діє на підставі довіреності), яку зазначено в договорі.

Відомості про керівника контрагента, дату його призначення чи встановлені щодо нього обмеження на укладення договорів, як було зазначено вище, можна отримати з відкритих і доступних реєстрів та баз даних, а також додатково можна попросити надати копію статуту юрособи та копію наказу про призначення керівника.

Повноваження представника визначають у довіреності, виданій керівником контрагента, де має бути передбачено повноваження для укладення договорів (за наявності у статуті обмежень щодо укладення договорів керівником, на укладення яких має бути надано згоду загальних зборів учасників).

Крім того, слід урахувати, що первинні документи теж мають містити дані про господарську операцію, яка випливає зі змісту виконання договірного зобов'язання, у тому числі й під час виконання змішаного договору, у якому може бути поєднано кілька видів договірних зобов'язань (у первинному документі відображають дані щодо кожного з таких взятих договірних зобов'язань).

Тому рекомендуємо сторонам розглянути можливість використовувати пропоновані чинним законодавством форми первинних документів або затвердити під час укладення договору власні форми таких документів як додатки до нього (його невіддільні частини), що надалі допоможе уникнути деяких спірних питань щодо неповного або неправильного відображення змісту господарської операції.

Висновки суду щодо невідповідності змісту проведеної господарської операції даним, відображеним у первинних документах (так звана нереальність господарських операцій), викладено, наприклад, у постанові КАС ВС від 15.07.2021 р. (справа № 620/1335/19).

Отже, як убачається з наведеного, ще до стадії укладення договору з контрагентом можливо мінімізувати частину ризиків, які можуть спричинити негативні наслідки під час виконання договірних зобов'язань. Зокрема, можна керуватися такими критеріями: правильне визначення виду договірних правовідносин, вибір контрагента з позитивною й відкритою історією та належне врегулювання договірних зобов'язань.