Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Спробувати Оформити передплату
Спробувати Оформити передплату
Захист під час обшуків. Оскарження протиправних дій правоохоронних органів
Денис Овчаров, партнер, Legal House

Обшук – ознака успіху. Однак ціна за такий успіх іноді буває занадто високою.

КПК України присвячує обшуку повноцінно три статті. Ще декілька разів обшук згадується за текстом в окремих розділах Кодексу. Однак на практиці обшук – це ціла система принципів і правил, стратегій захисту та нападу, які забезпечують для органу досудового розслідування основну можливість збору доказів.

Своєю чергою, адвокат, представник власника майна має одну мету – завершити обшук із найменшими втратами для свого клієнта.

Далеко не завжди поняття "найменші втрати" уособлює в собі вилучене під час обшуку майно. Це можуть бути і налякані співробітники, і постраждала репутація.

Роль адвоката як захисника власника бізнесу чи його майна розпочинається набагато раніше від дня можливого обшуку. І способи захисту прав та законних інтересів доволі широкі – від підготовки персоналу у разі проведення обшуку до безпосереднього оскарження дій правоохоронців під час обшуку та повернення вилученого, арештованого майна власнику після проведення обшуку.

Основні положення щодо проведення обшуку

КПК України визначає основні критерії проникнення слідчого / прокурора до житла (іншого володіння особи) на законних підставах, зокрема:

  • за добровільною згодою особи, яка володіє житлом;
  • на підставі ухвали слідчого судді;
  • на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України в разі проведення невідкладного обшуку, який проводять без санкції слідчого судді у виняткових випадках.

Частина 2 ст. 234 КПК України чітко встановлює, що обшук проводять на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, – на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

Згідно зі ст. 235 КПК України ухвала повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених КПК України, а також містити відомості про:

  • строк дії ухвали (не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали);
  • прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук;
  • положення закону, на підставі якого постановляють ухвалу;
  • адресу, за якою проводять обшук, і частину житла чи іншого володіння особи, у якій має бути проведено обшук;
  • особу, якій належить житло чи інше володіння, й особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;
  • перелік речей та документів, що можуть бути вилучені під час обшуку.

Загальні вимоги до судових рішень установлено окремими ст. ст. 370372 КПК України гл. 29 "Судові рішення".

На практиці доволі часто слідчі судді забувають про дотримання принципу обґрунтованості ухвали суду, якою надано дозвіл на проведення обшуку, обмежуючись формальною відпискою без жодних вказівок на докази, якими обґрунтовано клопотання про проведення обшуку, та мотиви слідчого судді, що послугували підставою для задоволення такого клопотання.

Вивчення судової практики показує системність порушення з боку слідчих суддів.

Найголовніша для адвоката частина в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку – це перелік майна, який дозволено вилучати під час обшуку.

Як приклад належного мотивування в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку наведемо ухвалу слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області у справі № 369/13527/20 від 27.10.2020 р.

Стаття 236 КПК України регламентує поведінку як правоохоронців, так і осіб, чиє житло обшукується, під час проведення слідчої дії.

Аналізуючи судову практику, яка склалася у 2021 році, уже не висувається вимога до ухвали суду про дозвіл на проведення обшуку щодо зазначення вичерпного переліку осіб, які мають право на проведення обшуку в приміщенні.

Наразі слідчий суддя, задовольняючи клопотання, може обмежитися вказівкою слідчого (чи прокурора) із відповідної групи слідчих (прокурорів) у кримінальному провадженні.

Водночас таке відкрите формулювання викликає нові запитання в особи, у якої проводять обшук. Якщо раніше повноваження слідчого підтверджувало відповідне посилання в ухвалі, то сьогодні мова йде про перевірку статусу перебування в групі слідчих. На практиці слідчий у більшості випадків не надає особі відповідну копію постанови про призначення групи слідчих. Саме тому перевірити, чи є ця особа дійсно уповноваженим суб'єктом на здійснення обшуку, неможливо.

Така перевірка може відбутися вже на етапі ознайомлення з матеріалами кримінального провадження (якщо відповідне ознайомлення не матиме місця раніше).

А як же бути з тими особами, які не зможуть отримати доступ до матеріалів та пересвідчитися у законності проведеного обшуку? Це питання лишається відкритим.

Своєю чергою, не варто плутати право на проведення обшуку слідчим групи слідчих та доручення слідчого на проведення обшуку, що видане оперативному співробітникові. Тут практика залишається досить сталою: слідчий повинен проводити обшук особисто, доручення на оперативного співробітника в таких питаннях не допускається (відповідно до вказаного вище висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 29.01.2019 р. у справі № 466/896/17).

Фіксація адвокатом порушення під час проведення обшуку

Під час супроводження обшуку адвокат повинен максимально фіксувати всі можливі порушення, яких припускається особа, що здійснює обшук. Надалі зафіксовані порушення використовуватимуть як на етапі повернення вилученого під час обшуку майна, так і під час розгляду справи у суді першої інстанції на етапі розгляду обвинувального акта.

Належне оформлення протоколу – це передумова для захисту інтересів клієнта.

Однак адвокатам слід зрозуміти, що поняття належного оформлення для слідчого і для адвоката, його клієнта – це абсолютно різні поняття.

Особливу увагу приділяємо опису вилученого майна. Робимо це якомога детальніше, зазначаючи під час вилучення документів їх стан, оригінальність чи ні; у разі вилучення техніки – її модель, серійний номер, стан. Адже в іншому випадку клієнт ризикує отримати назад пошкоджену річ, не придатну для користування.

Фіксація адвокатом порушень, допущених із боку слідчих під час проведення обшуку з подальшим їх унесенням до протоколу слідчої дії є необхідною складовою для захисту клієнта.

Щодо питання про основні порушення, які слугують підставою для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом, яскравим прикладом є вирок Голосіївського районного суду м. Києва у справі № 752/17971/17 від 21.04.2020 р.

Оскарження протиправних дій правоохоронних органів та повернення вилученого під час обшуку майна

Суди швидко накладають арешти на майно. Зняття арешту займе немало часу, що найчастіше не залежить від адвоката. На цій стадії адвокат має поводити себе активно та креативно. Тож, розгляньмо декілька ситуацій у справах щодо накладення арешту.

Наприклад, якщо приводом для накладення арешту на майно є необхідність проведення судових експертиз, то відповідно до ст. ст. 242244 КПК варто розглянути можливість про призначення та проведення таких експертиз за клопотанням сторони захисту (якщо є підозрювана особа) або заявляти клопотання про проведення експертиз безпосередньо слідчому / прокурору від імені власника майна без статусу підозрюваної особи. Чим швидше таку експертизу буде проведено, тим швидше відпаде необхідність арешту майна й тим швидше можна буде його зняти.

Якщо підставами для арешту слугувала спеціальна конфіскація, конфіскація чи стягнення спричиненої шкоди, то стороною захисту повинна проводитися активна робота, спрямована на доведення відсутності цих підстав через оскарження законності процедури спеціальної конфіскації, доведення умисної перекваліфікації слідчим / прокурором дій власника майна на статтю кримінального закону, яка передбачає конфіскацію майна. Як приклад можемо навести призначення та проведення позапланової податкової перевірки за ініціативи самого платника, результатом якої буде встановлена сума недоїмки з податків, що не підпадає під ч. 3 ст. 212 ККУ, яка передбачає конфіскацію майна.

У разі накладення арешту на майно, вилучене під час обшуку з мотиву стягнення за його рахунок шкоди на користь потерпілого, доцільно буде довести, що вартість арештованого майна нижча за суму шкоди або що її взагалі немає.

Зазвичай сторона захисту звертається до суду в порядку ст. 174 КПК України з проханням скасувати накладений арешт на майно через те, що немає підстав для такого арешту.

Одним зі способів зняття арешту з майна є його неналежне зберігання, що може призвести до знищення, пошкодження майна чи істотного зниження його вартості. Постановою КМУ від 19.11.2012 р. № 1104 затверджено Порядок зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов'язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження. Адвокати мають активно відстежувати відповідність порядку зберігання вилученого під час обшуку й арештованого майна та в разі встановлення порушень цього Порядку – оскаржувати слідчому судді арешт.

ВИСНОВОК:

Отже, інструментів та технік для повернення вилученого під час обшуку майна чимало. Головне – правильно формувати свою позицію в кожному конкретному випадку й ефективно доводити її у суді.

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2022

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Мати доступ до номерів і всіх статей видання Ви зможете за умови передплати на електронне видання ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакти редакції:
uz@ligazakon.ua