Цифрові ринки стали невід'ємною частиною нашого життя. Приватні користувачі цінують простоту, швидкість, вибір продукції та послуг на онлайн-платформах, тоді як бізнес-користувачі цінують доступ до клієнтів незалежно від місця їх розташування. Онлайн-платформи, своєю чергою, отримують переваги від відстеження та профілювання користувачів і мережевих ефектів, що виникають внаслідок таких дій. Це дає змогу таким платформам використовувати їхні переваги в одній сфері діяльності для розширення своєї присутності в інших, тим самим будуючи конгломератні екосистеми навколо своїх сервісів.

Проте, попри немалу частку чесних заслуг в успіхах онлайн-платформ, надмірне накопичення даних користувачів, мережеві ефекти, конгломератна структура їхніх послуг робить онлайн-платформи важливими з'єднувальними ланками між бізнес-користувачами та приватними особами, що можуть значно обмежувати потенційну конкуренцію та істотно порушувати права як бізнесу, так і приватних користувачів.

Економіка онлайн-платформ розвивається набагато швидше, ніж застосовне законодавство. Традиційні норми антимонопольного законодавства про заборону зловживання монопольним становищем та антиконкурентних узгоджених дій так само поширюються на ключові онлайн-платформи. Проте насправді ефективність цих інструментів є значно обмеженою, оскільки їх застосовують уже після вчинення порушення та вони зазвичай потребують довгострокового розслідування. Водночас ці інструменти не дають змоги ефективно вирішувати проблеми, притаманні саме концентрованим цифровим ринкам: ризики антиконкурентної монополізації суміжних ринків, ринкову неспроможність із боку попиту (через інертність користувачів), нерівномірний розподіл доступу до інформації та багато інших. Дуже довго ці питання не розглядали, оскільки жодне з них не є традиційними антиконкурентними діями в розумінні конкуренційного законодавства.

Тому для забезпечення конкуренції на цифрових ринках Велика Британія, Німеччина та ЄС ініціювали значні кроки для доповнення традиційних антимонопольних правил активним регулюванням конкуренції на цифрових ринках. Рішення, запропоновані антимонопольними відомствами цих юрисдикцій, спрямовані на розв'язання тих самих питань антимонопольної політики: необхідність чітких правил і заборон для онлайн-платформ із значною ринковою владою, визначення критеріїв для значної ринкової влади на онлайн-ринках і забезпечення ефективних запобіжних правозастосовних повноважень відповідному регулятору.

Водночас кожен із підходів, запропонований цими відомствами, має різний акцент. У Великій Британії основний акцент роблять на створенні спеціалізованого правозастосовчого органу. Уряд Великої Британії виступив за створення підрозділу з питань цифрових ринків (англ. "Digital Markets Unit") у складі антимонопольного регулятора, що буде залучений до розроблення та впровадження нового кодексу поведінки для платформ, фінансування яких відбувається за кошт реклами та які мають стратегічний ринковий статус (англ. "strategic market status ('SMS')"), і матиме повноваження проактивних інтервенцій на ринку. Очікується, що режим SMS передбачатиме ряд вимог і заборон для компаній із стратегічним ринковим статусом, нові повноваження регулятора й оновлені правила контролю за концентраціями для компаній із стратегічним ринковим статусом, що поєднуватимуться з оновленими правилами для всіх цифрових послуг. На сьогодні ця ініціатива перебуває на етапі публічних обговорень, у результаті яких уряд ухвалить відповідне законодавство. Тим часом до його ухвалення Підрозділ вже розпочав свою роботу, проте з обмеженими повноваженнями. На цей час Підрозділ займається підготовкою до імплементації нового режиму, зокрема досліджує цифрові ринки, готує команду та розробляє керівництва для подальшої роботи Підрозділу, консультує уряд щодо питань розроблення нового режиму. Цікаво, що Австралія та Японія взяли схожий підхід і створили відповідальні підрозділи для моніторингу й забезпечення конкуренції на електронних ринках із подальшими ініціативами щодо кодексу поведінки для гравців цифрових ринків.

Поки такий режим у Великій Британії лише розробляють, у Німеччині вже набув чинності Закон про диджиталізацію, яким унесено істотні зміни до Закону проти обмеження конкуренції. З-поміж багатьох змін, як-от підвищені фінансові показники для контролю за концентраціями, Закон також упроваджує концепцію "суб'єктів господарювання, що мають першочергове значення для конкуренції на різних ринках". Закон не передбачає кількісних критеріїв (тобто якихось фінансових показників) для визначення таких суб'єктів господарювання, але натомість передбачає якісний аналіз таких чинників, як доступ до інформації та вертикальна інтеграція. До переліку заборон для таких суб'єктів господарювання входить заборона віддавати перевагу власній продукції та послугам, обмежувати технічну сумісність товарів / послуг чи технічні можливості перенесення інформації, обмежувати можливості конкурентів щодо виходу на ринок, на якому платформа може швидко посилити свої позиції тощо. Водночас варто зазначити, що вже через 9 днів після набрання Законом чинності німецьке конкуренційне відомство розширило обсяг поточного розслідування проти Facebook, щоб дослідити, чи підпадає компанія під нові правила для суб'єктів господарювання, що мають першочергове значення для конкуренції на різних ринках. У травні цього року такі провадження було відкрито також щодо Google і Amazon.

У 2020 році для забезпечення ефективного функціонування та конкурентності єдиного цифрового ринку ЄС Європейська комісія презентувала свої пропозиції щодо регулювання, а саме: Акт про цифрові послуги, Акт про цифрові ринки та новий конкуренційний інструмент. Акт про цифрові послуги (англ. "Digital Services Act") спрямований на доповнення чинної Директиви про е-комерцію та Регламенту "Онлайн-платформи для бізнесу" й установлення нових чітких правил поводження з незаконним або потенційно шкідливим контентом в Інтернеті, відповідальності за контент третіх сторін і захисту основних прав користувачів послуг онлайн-платформ.

Своєю чергою, Акт про цифрові ринки (англ. "Digital Markets Act") передбачає чіткі конкуренційні правила, яких мають дотримуватися великі онлайн-платформи. У проєкті Акта визначено поняття "gatekeepers" і докладні правила для запобігання спотворенню конкуренції на цифрових ринках ЄС. Проєкт охоплює ключові онлайн-платформи, включно із сервісами онлайн-посередництва в торгівлі (тобто маркетплейсами), пошуковими механізмами, соціальними мережами, платформами обміну відео, операційними системами, хмарними системами, месенджерами та рекламними системами. Проєкт визначає платформу як "gatekeeper", якщо така платформа відповідає трьом кумулятивним критеріям: (і) має значний вплив на внутрішній ринок; (іі) оперує системою, що є ключовим шлюзом від бізнес-користувачів до споживачів, (iii) має або передбачається, що матиме найближчим часом, закріплене та міцне положення на ринку. Ці якісні критерії поєднані з відповідними фінансовими показниками – підхід, який відрізняється від того, що обрала Німеччина. Проте водночас на підставі досліджень ринку Європейська комісія може також визначити як gatekeeper й інші компанії, навіть якщо вони не відповідають кількісним критеріям, наведеним вище.

Правила для таких суб'єктів господарювання здебільшого відображають попередню й поточну практики Європейської комісії та національних антимонопольних відомств країн ЄС. Так, проєктом Акта передбачено, зокрема, такі зобов'язання для онлайн-платформ, що мають статус gatekeeper:

– утримуватися від збирання персональних даних, отриманих від послуг ключової платформи для надання інших послуг, або комбінування персональних даних, отриманих від послуг третіх осіб (наприклад, у 2019 році антимонопольне відомство Німеччини заборонило Facebook акумулювати персональні дані користувачів із різних джерел, проте це рішення було оскаржено й на цей час перебуває на розгляді в суді ЄС);

– утримуватися від заборони бізнес-користувачам пропонувати свої товари / послуги поза межами платформи за іншими цінами й на інших умовах, ніж ті, на яких такі товари / послуги пропонують на платформі (так, у 2015 році Європейська комісія розпочала розслідування щодо договорів Amazon з видавцями, положення яких фактично зобов'язували їх пропонувати Amazon електронні книжки на тих самих умовах, що і його конкурентам, і повідомляти Amazon про більш вигідні або альтернативні умови, запропоновані його конкурентам. У 2017 році компанія "Amazon" добровільно зобов'язалася відмовитися від цих положень;

– дозволяти бізнес-користувачам рекламувати свої послуги / товари й укладати договори зі своїми споживачами за межами платформи (у 2020 році Європейська комісія відкрила справу проти Apple щодо правил Appstore, які передбачають обов'язкове використання вбудованої системи оплати Apple для продажу платного контенту й обмеження для розробників інформувати своїх клієнтів щодо інших можливостей оплати, наприклад напряму через сайт розробника);

– утримуватися від надання переваги власній продукції та послугам (у 2017 році Європейська комісія оштрафувала Google на 2,42 млрд євро за зловживання монопольним становищем через надання незаконних переваг іншому своєму продукту – Google Shopping, сервісу пошуку пропозицій та порівняння цін) та ін.

Акт про цифрові ринки надасть Європейській комісії нові, розширені, повноваження моніторити ринки та визначати нові практики, що є недобросовісними або обмежують конкуренцію на ринках онлайн-послуг. Комісія матиме повноваження щодо забезпечення дотримання вимог Акта за допомогою застосування штрафів у розмірі до 10 % світового річного обороту компанії, періодичних штрафних санкцій і додаткових спеціальних заходів, які розроблятимуть у кожному конкретному випадку.

Іншим проактивним інструментом, запропонованим Європейською комісією, є так званий новий конкуренційний інструмент (англ. "New Competition Tool"), який охоплюватиме не тільки онлайн-ринки. Новий інструмент покликаний дати змогу Європейській комісії розпочинати загальне дослідження ринку, незалежно від будь-якого порушення конкуренційного законодавства, та вживати поведінкових і структурних заходів для вирішення будь-яких структурних проблем конкуренції, незалежно від того, чи виявила Комісія під час такого розслідування потенційне порушення законодавства про конкуренцію. Такий інструмент вже є в інших юрисдикціях, наприклад у Великій Британії. Однак це новий інструмент для Комісії, яка нині може проводити секторальні розслідування для виявлення можливих порушень ст. ст. 101 або 102 Договору про функціонування ЄС, але не може вживати жодних правозастосовних заходів.

Подібний інструмент дослідження ринку є й в Україні. Звичайно, запропонований інструмент і дослідження ринку, яке проводить Антимонопольний комітет України (далі – АМКУ), мають істотні відмінності. Хоч АМКУ за результатами дослідження ринку може видавати рекомендації суб'єктам господарювання або державним органам щодо вжиття заходів для запобігання / припинення діяльності, яка може негативно вплинути на конкуренцію, такі рекомендації не тягнуть за собою жодних санкцій для суб'єктів господарювання. Єдиний юридичний наслідок невиконання таких рекомендацій – це потенційне відкриття провадження у справі про порушення, що може призвести або не привести до санкцій за порушення чинного законодавства про захист економічної конкуренції. Крім того, рекомендації АМКУ зазвичай стосуються традиційних антиконкурентних дій, як-от зловживання монопольним становищем та антиконкурентні узгоджені дії, тоді як новий конкуренційний інструмент розроблено для застосування саме в ситуаціях, коли традиційні теорії шкоди конкуренційного права важко сформулювати чи довести.

Поки що важко сказати, коли описані вище інструменти буде ухвалено на рівні ЄС. Проте наведене зумовлює питання про те, чи потрібні аналогічні зміни до конкуренційного законодавства України. Статті 6 та 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в поєднанні з ефективним контролем за концентраціями можуть бути ефективним засобом боротьби з антиконкурентними практиками на цифрових ринках. За інформацією з публічних джерел, на цей час АМКУ проводить розслідування діяльності Google в Україні за заявою фізичної особи – підприємця щодо блокування його облікового запису в застосунку "Google Мій бізнес". Той факт, що АМКУ проводить щонайменше одне розслідування щодо діяльності онлайн-гігантів в Україні, означає, що це питання є актуальним і для українського антитрасту.

Відповідно до Угоди про асоціацію між Україною та ЄС 2014 року сторони визнали важливість вільної конкуренції. Зазначена Угода містить перелік правових актів, до яких Україна має наблизити своє законодавство про захист економічної конкуренції та практику його застосування. Це, однак, не означає, що новозапроваджені інструменти законодавства про конкуренцію не підпадають під гармонізацію. Положення Угоди про Асоціацію мають динамічний ефект. Тому, зважаючи на постійних розвиток конкуренційного законодавства ЄС, Україна може самостійно ухвалити рішення про імплементацію Акта про цифрові ринки та нового конкуренційного інструменту, коли ці документи набудуть чинності, на підставі загального зобов'язання підтримувати ефективне законодавство про конкуренцію.

Схожа ситуація відбулась із Загальним регламентом із захисту персональних даних № 2016/679 (GDPR), що набув чинності значно пізніше після Угоди про Асоціацію. Керуючись загальним зобов'язанням щодо забезпечення належного рівня захисту персональних даних відповідно до найвищих європейських і міжнародних стандартів, у 2017 році Кабінет Міністрів України ініціював імплементацію GDPR у вітчизняне законодавство та вніс зміни до урядового Плану заходів з виконання Угоди про Асоціацію. Проте на цей час робота над відповідним законопроєктом ще триває.

Отже, враховуючи екстериторіальний характер цифрових ринків, імплементація таких проактивних конкуренційних правил для цифрових ринків в Україні – це лише питання часу. Зважаючи на швидкість розвитку цифрових ринків і масштаби шкоди, яку може спричинити спотворення конкуренції на таких ринках, важливо, щоб законодавство змінювалося проактивно, що дасть змогу заощадити значні ресурси на розслідування порушень у майбутньому.