Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Спробувати Оформити передплату
Спробувати Оформити передплату
Актуальні форми використання портової інфраструктури
Максим Капеліст, адвокат, АО "Юрлайн" Анастасія Вороненко, адвокат, АО "Юрлайн"

Актуальними формами використання портової інфраструктури приватним капіталом в Україні є оренда, концесія, приватизація. Фактично саме ці форми державно-приватного партнерства (ДПП) представляють на сьогодні найбільший інтерес для інвесторів – як потенційних (зокрема, переважно закордонних), так і для вже наявних портових операторів та їх власників.

Такі форми ДПП, як спільна діяльність, використання сервітутів для доступу до інфраструктури причалів – де-факто майже перестали існувати та витісняються іншими пріоритетними для держави формами співіснування державного майна та приватного капіталу.

Орендні правовідносини є традиційно найпоширенішими в портовій сфері. Закон України "Про оренду державного та комунального майна" від 03.10.2019 р. № 157-IX, який було введено в дію 01.02.2020, врегулював базові питання, які вже тривалий час вимагали вирішення на законодавчому рівні.

Водночас необхідно зауважити, що об'єктом критики став механізм продовження строку дії чинних договорів оренди. Відповідно до Прикінцевих та перехідних положень було встановлено, що договори оренди державного чи комунального майна, укладені до набрання чинності Законом України "Про оренду державного та комунального майна", продовжуються в порядку, передбаченому попереднім законом, до 1 липня 2020 року, чи до набрання чинності рішенням Кабінету Міністрів України чи рішенням представницького органу місцевого самоврядування щодо встановлення переліку підприємств, установ, організацій, що надають соціально важливі послуги населенню. Відповідний Перелік підприємств, установ, організацій, що надають соціально важливі послуги населенню було затверджено разом з постановою КМУ "Деякі питання оренди державного та комунального майна" від 3 червня 2020 р. № 483, яка набрала чинності 17 червня 2020 р.

Отже, з указаного часу пролонгація договорів оренди відбувається виключно за новим законом.

Період із набуттям чинності та введення в дію нового закону і до 17 червня 2020 року став серйозним випробуванням для чинних орендарів із огляду на повну невизначеність подальшого механізму дій для продовження договорів оренди. Необхідно зазначити, що такий тимчасовий брак нормативного регулювання не сприяє покращенню інвестиційної привабливості. Більшість орендарів у портовій галузі здійснюють експлуатацію портових споруд далеко не один рік і тимчасовий брак механізму пролонгації оренди, зокрема невизначеність щодо питання реалізації переважного права, фактично демонструє непослідовний підхід держави до регулювання цього питання.

Після 17 червня 2020 року, попри нормативне врегулювання, не відбулося повноцінного запуску механізму продовження договорів оренди під час аукціону. Протягом вже значного часу орендодавець в особі Фонду державного майна України, займаючи в цьому разі пріоритетну позицію стосовно приватних орендарів, відмовляє у довгостроковому продовженні чинних договорів оренди, на що звичайно сподівається кожний інвестор.

Оновлення не оминуло й процедуру приватизації через зміни, внесені до процедури оренди. Зі свого боку, Закон України "Про приватизацію державного і комунального майна" від 18.01.2018 р. № 2269-VIII вніс чимало новел. Згідно зі ст. 18 ЗУ "Про приватизацію державного та комунального майна" приватизація об'єктів, переданих в оренду, може відбуватися через продаж на аукціоні або через викуп (в разі виконання зазначеної низки умов), але відповідно до ст. 15 зазначено вище закону об'єкти малої приватизації продають виключно на електронних аукціонах. Потрібно розуміти, що переважне право наймача (орендаря) на придбання орендованого майна, передбачене ч. 2 ст.777 ЦК України, повною мірою реалізується лише через застосування процедури викупу майна, а під час аукціону реалізується умовно: орендар має право на компенсацію/залік невід'ємних поліпшень. Щодо здійснення невід'ємних поліпшень і отримання письмової згоди орендодавця необхідно враховувати нюанс, передбачений з 01.02.2020 Законом України "Про оренду державного та комунального майна": підставою для прийняття рішення про відмову в погодженні клопотання орендаря про здійснення невід'ємних поліпшень є, зокрема, отримання орендарем майна в оренду без проведення аукціону чи конкурсу. Отже, у таких випадках отримати погодження на невід'ємні поліпшення об'єкта, отриманого в оренду досить давно без конкурсу/аукціону, можна, лише уклавши новий договір оренди через аукціон.

Також Законом "Про концесію" від 03.10.2019 р. № 155-IX запроваджено механізм, який надає можливість укладення концесійного договору через проведення прямих переговорів з орендарем державного майна. Тобто Закон дає змогу трансформувати чинні договори оренди у форму концесії. Для цього, зокрема, інвестиційний проект має передбачати необхідність додаткових інвестицій в орендоване майно.

Це положення Закону є особливо важливим для регулювання відносин державно-приватного партнерства саме в морських портах України, у яких правова форма оренди державного майна є досить поширеною практикою на сьогоднішній день.

Статтею 21 Закону передбачено, що договір оренди вважається припиненим із дати укладання договору концесії, тобто законодавець акцентує увагу на припиненні орендних зобов'язань незалежно від формального внесення змін до договору оренди та підписання додаткової угоди про припинення з Фондом державного майна України. Також спрощення бюрократичної процедури в цьому разі полягає й у відсутності необхідності повертати орендоване майно орендодавцю під час переоформлення оренди в концесію. Тобто можливі затягування в процесі погодження повернення майна та підписання акта приймання-передачі майна з оренди з боку орендодавців не заважатимуть здійсненню процедури оформлення концесії.

Особливістю процедури укладення договорів концесії замість чинних договорів оренди є запроваджена Законом необхідність інвентаризації майна, що входить до складу об'єкта оренди. Водночас орендарям необхідно мати на увазі таке:

а) будь-які невід'ємні поліпшення орендованого майна, зокрема нові речі, створені в результаті таких поліпшень, а також нові об'єкти, збудовані орендарем, зокрема на місці демонтованого, знесеного, списаного орендованого майна, є державною власністю за умови передачі таких поліпшень, нових речей, об'єктів у концесію за концесійним договором;

б) вартість невід'ємних поліпшень, нових речей, об'єктів, збудованих орендарем, не враховують під час визначення розміру концесійного платежу. У разі припинення договору оренди для укладання договору концесії невід'ємні поліпшення орендованого майна, здійснені орендарем за погодженням з орендодавцем, компенсації не підлягають.

Ця умова може погіршувати становище підприємств приватного сектору порівняно з чинними договорами оренди. Зокрема, укладені договори оренди державного майна в морських портах зазвичай передбачають умову щодо компенсації орендарю вартості здійснених ним невід'ємних поліпшень майна (за винятком здійснених за рахунок амортизаційних нарахувань). У разі зміни форми державно-приватного партнерства з оренди на концесію право на таку компенсацію втрачається, що має бути враховано під час прийняття рішень щодо доцільності переходу на концесію.

Юридичні відмінності концесії та приватизації обумовлюють і відповідний інтерес держави та її спрямованість на підтримку саме концесії, за якої як мінімум держава залишає за собою право власності на ключові об'єкти портової інфраструктури.

Метою концесії як форми державно-приватного партнерства є перехід всіх стивідорних потужностей до управління приватними компаніями. Причина – стабільна неефективність державних портових операторів порівняно з приватним інвестором.

Для вітчизняних інвесторів ближче застосування механізму приватизації цілісних майнових комплексів у морських портах, хоча цей процес і не є досить простим із точки зору юридичної процедури.

Звичайно, в українських реаліях непоодинокими є випадки здійснення тиску з боку правоохоронних органів відносно продажу об'єктів приватизації за заниженою ціною або з порушенням процедури. до того ж практика свідчить, що фактично кримінальне переслідування посадових осіб Фонду державного майна України та його регіональних філій призводить до суттєвого зменшення гнучкості представників держави під час укладання договорів продажу майна, до буквального і некоректного тлумачення термінів для уникнення зайвих питань із боку правоохоронних органів в майбутньому. У підсумку умови, які є вочевидь прийнятними в портовій сфері та технічно обґрунтованими не можуть знайти свого належного закріплення при кінцевому оформленні угод.

Окремо зупинимось на гарантіях найбільш великих інвесторів, якими їх має бути забезпечено згідно із Законом України "Про концесію". Так, зазначеним Законом передбачено деталізацію конституційного принципу зворотної дії закону в часі саме для приватно-правової сфери. Так, відповідно до ч. 2 ст. 36 Закону: "До прав і обов'язків концесіонера, визначених концесійним договором, застосовується законодавство України, чинне на день укладення концесійного договору (крім законодавства, що зменшує розмір податків чи зборів або скасовує їх, спрощує регулювання господарської діяльності, послаблює процедури державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, пом'якшує відповідальність концесіонера або в інший спосіб покращує становище концесіонера, яке має застосовуватися з дня набрання чинності таким законодавством)".

Проте Закон містить досить суттєве обмеження про те, що зазначені гарантії не поширюються на зміни законодавства щодо питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку та охорони довкілля, ліцензування, правил та умов надання суспільно значущих послуг на ринках у стані природних монополій.

З одного боку, таке обмеження має вигляд цілком слушного. З іншого – з огляду на наявну практику запровадження умов воєнного стану на певних територіях очевидним для іноземних інвесторів є ризик можливих обмежень їх прав і гарантій під час повторення аналогічних ситуацій у державі в майбутньому.

Частиною 5 ст. 27 Закону "Про концесії" передбачено компенсацію збитків, зокрема упущеної вигоди, якщо договір концесії розірвано з вини концесієдавця. Водночас законодавець зазначив, що розмір, порядок і строки такої виплати визначають відповідно до концесійного договору:

"У разі дострокового припинення концесійного договору у зв'язку з порушенням концесієдавцем зобов'язань за таким договором, концесієдавець відшкодовує концесіонеру внесені ним інвестиції в частині, що не була відшкодована протягом дії такого договору, а також збитки (включаючи упущену вигоду), завдані достроковим припиненням договору. Розмір такої компенсації, порядок та строки її виплати визначають відповідно до концесійного договору".

З огляду на усталену в Україні практику переслідування органами досудового розслідування державних службовців за рішення, прийняті ними, досить сумнівною є можливість добровільного взяття на себе зобов'язань і визначення конкретного розміру компенсацій приватному інвестору під часри укладені концесійного договору.

Можемо мати ситуацію, коли правозастосовча практика зведе нанівець нормотворчі досягнення в цьому питанні.

З аналогічними проблемами може стикнутися бізнес і під час спроби реалізувати абз. 3 ч. 2 ст. 36 Закону: "У разі прийняття державними органами або органами місцевого самоврядування рішень, що порушують права концесіонерів, збитки, завдані їм внаслідок прийняття таких рішень, підлягають відшкодуванню в повному обсязі у порядку, визначеному концесійним договором".

Незважаючи на викладені вище окремі ризики, все ж таки очікуємо на подальший розвиток механізмів інвестування – як в законодавчій площині, так і в площині безпосереднього правозастосування. І сподіваємося на подальше збільшення прозорості та безпечності для інвесторів під час реалізації інфраструктурних проєктів в Україні.

РАНІШЕ НА ТУ САМУ ТЕМУ:

Головна стаття

Договори перевалки вантажів через українські портові термінали: практичні аспекти 

Компетентна думка

Державно-приватне партнерство у транспортній галузі 

Практика вирішення спорів, пов'язаних із перевезенням пасажирів і вантажу 

Перипетії щодо ввезення залізничного рухомого складу в Україну 

Оформлення угод, пов’язаних з орендою повітряних суден 

Перевезення вантажів морським транспортом 

Перевезення пасажирів і вантажів залізничним, авіаційним, автомобільним транспортом 

Договір фрахтування судна: основні аспекти 

Актуально

Як змінилося оформлення договорів оренди портового майна 

Судова думка

Звільнення суден із-під арешту: судова практика 

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2021

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Мати доступ до номерів і всіх статей видання Ви зможете за умови передплати на електронне видання ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакти редакції:
uz@ligazakon.ua