Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Спробувати Оформити передплату
Спробувати Оформити передплату
Скринінг іноземних інвестицій в Україну – ризик закрити двері для іноземних інвесторів
Галина Загороднюк, партнер, DLA Piper Україна Данило Рудик, юрист, DLA Piper Україна

20 січня 2021 року Кабінет Міністрів України схвалив проєкт Закону України "Про здійснення іноземних інвестицій у суб'єкти господарювання, що мають стратегічне значення для національної безпеки України" (далі – Законопроєкт). Перші версії Законопроєкту для громадського обговорення було опубліковано на сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі – Мінекономіки) ще в листопаді 2019 року, а потім – у травні 2020 року.

Схваленим Законопроєктом запропоновано запровадити так званий "скринінг" прямих іноземних інвестицій у стратегічні суб'єкти господарювання – механізм державного контролю за іноземними інвестиціями у найважливіші для держави сфери. Механізм скринінгу в тій чи іншій формі є в багатьох країнах світу, які запроваджують його в основному з метою захисту національної безпеки та публічного порядку. При цьому кожна держава по-різному підходить до визначення різних елементів свого механізму скринінгу – які сфери економіки слід контролювати, які органи здійснюють контроль, які критерії, процедура тощо.

За останні п'ять років обсяг прямих іноземних інвестицій в Україну становив близько 2,5 – 3 млрд. дол. США на рік, що дуже небагато порівняно з нашими сусідами (Польща – 13 млрд. дол. США у 2019 році; Чехія – 7,5 млрд. дол. США у 2019 році) та навіть з Україною 2008 року (11 млрд. дол. США). Навіть більше, за три квартали 2020 року обсяг прямих інвестицій взагалі був від'ємним (хоча це частково пояснюється тим, що Національний банк України змінив методологію обрахунку). Дивлячись на цю непривабливу статистику, виникає питання щодо доцільності запровадження в Україні додаткових бар'єрів для іноземних інвесторів, які наразі не надто поспішають інвестувати в Україну.

Проте запровадження механізму скринінгу в Україні може бути позитивним кроком, оскільки в разі розумного впровадження такий механізм може надати іноземним інвесторам визначеність у можливості здійснення інвестицій у стратегічні сфери в Україні та правильно сформувати їх очікування, одночасно надаючи державі можливість захистити свої національні інтереси.

Однак схвалений Кабінетом Міністрів України Законопроєкт у поточній редакції потребує суттєвого доопрацювання з метою створення механізму скринінгу, який би збалансував інтереси національної безпеки України та української економіки, якій важливо зараз бути максимально відкритою та залучати якомога більше іноземних інвестицій.

Доцільно звернути увагу на такі потенційно проблемні моменти цього Законопроєкту.

Проблема № 1. Заширокий перелік стратегічних сфер

Перелік стратегічних сфер (видів діяльності, що мають стратегічне значення для національної безпеки України) визначено в статті 3 Законопроєкту. Серед позитивного варто зазначити, що цей перелік є вичерпним. Попередні версії Законопроєкту згадували лише діяльність в оборонно-промисловій сфері та у сфері телекомунікацій, а найперша версія – також діяльність у сфері обігу земель сільськогосподарського призначення. Такі формулювання можна було тлумачити досить широко і включати до цих видів діяльності значну кількість суміжних сфер, що могло створити невизначеність для іноземних інвесторів.

Наразі перелік збільшено з двох-трьох видів діяльності у попередніх версіях до 38 пунктів. Хоча перелік містить види діяльності, які, безумовно, є важливими для України, проте незрозуміло, чому іноземні інвестиції в деякі інші види діяльності можуть створити загрозу національній безпеці України, наприклад: наявність у переліку робіт із впливу на гідрометеорологічні процеси і явища, діяльності з геологічного вивчення надр, спеціального використання водних біоресурсів, поліграфічної діяльності, діяльності періодичних видань.

Також деякі види діяльності, наведені в Законопроєкті, недостатньо чіткі. Іноземним інвесторам непросто буде визначити, чи здійснює потенційний об'єкт інвестицій діяльність у стратегічній сфері.

До того ж із першого порівняння стає очевидним, що більшість пунктів списку були запозичені майже дослівно з російського аналогічного закону – Федерального закону Російської Федерації від 29.04.2008 р. № 57-ФЗ. Безумовно, можна і варто запозичувати успішний досвід інших держав під час упровадження механізму скринінгу в Україні, проте виникає запитання: наскільки практика Російської Федерації підходить для України в сучасних реаліях? Хочеться, аби, складаючи перелік видів діяльності, що мають стратегічне значення для національної безпеки України, законотворці звертали особливу увагу на доречність та орієнтованість цих видів діяльності саме для потреб України.

Проблема № 2. Не визначено критерії оцінки/скринінгу

Недоліком Законопроєкту є те, що він наразі не визначає ані (1) критеріїв оцінки, за якими Мінекономіки оцінює запит іноземного інвестора та визначає, чи підлягає запланована іноземна інвестиція оцінці Міжвідомчою комісією, ані (2) критеріїв оцінки впливу іноземних інвестицій, яку проводить Міжвідомча комісія. Відповідно до Законопроєкту критерії оцінки впливу іноземних інвестицій, які використовуватиме Міжвідомча комісія, має визначати Кабінет Міністрів України.

Критерії оцінки іноземних інвестицій є чи не найкритичнішим фактором для розуміння того, наскільки Законопроєкт обмежуватиме приплив іноземних інвестицій в Україну. Інвестиційна привабливість України значною мірою залежить від того, чи будуть такі критерії оцінки чіткими й об'єктивними, чи надаватимуть вони державним органам значні дискреційні повноваження щодо допущення або недопущення іноземних інвестицій в Україну. Тому критично важливо закріпити ці критерії на законодавчому рівні та зробити їх максимально об'єктивними і зрозумілими для іноземних інвесторів.

Проблема № 3. Нечітко визначено повноваження державних органів у сфері скринінгу

Законопроєкт не містить чіткого переліку органів державної влади та не визначає їх повноважень щодо здійснення оцінки впливу іноземних інвестицій. Окремі норми із вказівками на те, що той чи інший орган повинен робити щодо скринінгу іноземних інвестицій, несе ризик того, що весь механізм скринінгу буде недієвим через невизначеність певних повноважень і потенційних оскаржень дій державних органів з причини перевищення їх повноважень. Законопроєкт містить процедурні норми, які свідчать про певну роль таких органів: Кабінет Міністрів України; Мінекономіки; Міжвідомча комісія з питань оцінки впливу іноземних інвестицій (далі – Міжвідомча комісія); Антимонопольний комітет України (далі – АМКУ).

Проблема № 4. Нечітко визначено правочини, які підпадають під скринінг

Стаття 5 Законопроєкту визначає правочини, які потребують оцінки впливу іноземних інвестицій. Проте перелік таких правочинів потрібно доопрацювати й узгодити між собою та з іншими законодавчими актами. Зокрема, незрозуміло, що мається на увазі під "правочинами, укладення яких передбачають намір" – чи включає цей пункт, наприклад, меморандуми про наміри, які зазвичай сторони укладають на початку переговорного процесу щодо придбання компаній, або чи забороняє цей пункт до проведення оцінки впливу іноземних інвестицій укладати договір купівлі-продажу акцій з відкладною умовою, відповідно до якої право власності на акції перейде лише в разі успішного проходження іноземним інвестором процедури скринінгу. Також незрозуміло, що мається на увазі під "управлінськими функціями щодо підприємства". Наведені формулювання, а також інші недоліки цієї статті доцільно виправити під час розгляду Законопроєкту у Верховній Раді України.

Проблема № 5. Подвійний контроль з боку АМКУ

Викликає здивування те, що Законопроєкт пропонує пов'язати між собою два механізми – (1) механізм скринінгу, оцінку впливу іноземної інвестиції, та (2) механізм контролю за концентраціями, який здійснює АМКУ.

Зокрема, Прикінцеві та перехідні положення Законопроєкту вносять зміни до Закону України "Про захист економічної конкуренції" в частині процедури отримання дозволу на концентрацію. Законопроєкт передбачає, що дозвіл на концентрацію надається лише після здійснення оцінки впливу іноземних інвестицій. Також у разі відсутності оцінки впливу іноземних інвестицій, якщо така необхідна, АМКУ зобов'язаний повертати (не приймати до розгляду) або залишати без розгляду заяву про надання дозволу на концентрацію, а відкриту справу про концентрацію – закривати. Таким чином, Законопроєктом фактично покладено на АМКУ обов'язок визначати, чи потребує іноземна інвестиція оцінки впливу, оскільки проведення такої оцінки (якщо вона необхідна) тепер є передумовою для отримання дозволу на концентрацію.

Це є недоцільним, оскільки механізм скринінгу та механізм контролю за концентрацією мають різну мету: скринінг здійснюється для запобігання загроз національній безпеці, а контроль за концентраціями – для запобігання монополізації товарних ринків, зловживання монопольним становищем та обмеження конкуренції. Немає жодної потреби ставити отримання дозволу на концентрацію в залежність від проходження оцінки впливу. Кожен державний орган повинен здійснювати контроль відповідно до своєї компетенції і слідкувати за отриманням відповідного дозволу.

Варто зазначити, що у більшості країн, у яких є механізм скринінгу іноземних інвестицій, сфери нагляду за іноземними інвестиціями та захисту конкуренції розмежовано, їх здійснюють різні органи за різними процедурами. У таких країнах, як США, Німеччина, Франція, Польща та Норвегія, рішення щодо погодження іноземних інвестицій та рішення щодо надання дозволу на концентрацію не пов'язані між собою. Звісно, є деякі приклади країн, у яких ці процедури пов'язані, але часто це зумовлено тим, що обидві процедури здійснює один орган (наприклад, у Великобританії або, знову ж таки, у Російській Федерації).

Тому, оскільки запропоновано, щоб скринінг іноземних інвестицій в Україні здійснював окремий орган – Міжвідомча комісія, недоцільно пов'язувати процедуру скринінгу і процедуру контролю за концентраціями між собою та надавати АМКУ повноваження контролювати проведення скринінгу іноземних інвестицій. Це мають здійснювати лише відповідні органи, передбачені Законопроєктом, – Мінекономіки та Міжвідомча комісія.

Проблема № 6. Інші недоліки

Окремим питанням є захист прав інвесторів, що недостатньо відображено в Законопроєкті, наприклад:

– відсутня можливість оскарження рішень Мінекономіки щодо того, чи підлягають іноземні інвестиції оцінці їх впливу. Передбачено лише можливість оскарження рішень Міжвідомчої комісії;

– незрозуміло визначено кінцевий термін прийняття Міжвідомчою комісією рішення щодо впливу іноземних інвестицій. Законопроєктом визначено кінцевий термін здійснення оцінки впливу іноземних інвестицій тих інвесторів, які купують об'єкти державної власності у процесі приватизації. Незрозуміло, чи поширюється цей строк також на оцінку впливу інвестицій інших інвесторів;

– відсутня відповідальність за недотримання вимог щодо оцінки впливу іноземних інвестицій;

– відсутня можливість отримання позитивного рішення Міжвідомчої комісії, яке обумовлено певними зобов'язаннями іноземного інвестора, що усувають можливі негативні ризики для національної безпеки України (за аналогією з отриманням дозволу на концентрацію або узгоджені дії за умови взяття на себе учасниками певних зобов'язань, що усувають негативний вплив на конкуренцію);

– відсутня можливість проведення консультацій іноземного інвестора з Мінекономіки та/або Міжвідомчою комісією під час оцінки впливу іноземних інвестицій.

Також окрім доопрацювання змістовного наповнення потребує усунення низка технічних і логічних недоліків, які містяться в Законопроєкті.

Резюмуючи, якщо Україна планує запровадити механізм скринінгу іноземних інвестицій, то такий механізм має бути зрозумілим для добросовісних іноземних інвесторів. Такий механізм не повинен виглядати для іноземних інвесторів як іще один бар'єр для інвестицій і ще один фактор невизначеності та ризику в інвестуванні в Україну. Запровадження недосконалого механізм скринінгу загрожує закрити двері в Україну для добросовісних іноземних інвесторів – на жаль, на сьогодні Україна не може собі дозволити такої "розкоші".

На нашу думку, Законопроєкт потрібно ґрунтовно доопрацювати в таких питаннях:

1) визначити сфери діяльності, які є дійсно стратегічними саме для національної безпеки України, та прописати перелік таких сфер в однозначний спосіб, що унеможливлюватиме розширене тлумачення;

2) чітко визначити форми іноземних інвестицій, які потребуватимуть оцінки їх впливу, та випадки, коли така оцінка необхідна;

3) прописати на законодавчому рівні критерії, за якими оцінюватимуться іноземні інвестиції;

4) визначити всі повноваження всіх органів державної влади, які братимуть участь у проведенні оцінки впливу іноземних інвестицій;

5) не покладати на АМКУ функцій, які не стосуються захисту економічної конкуренції, та не ставити отримання дозволу на концентрацію в залежність від проведення оцінки впливу іноземних інвестицій.

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2021

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Мати доступ до номерів і всіх статей видання Ви зможете за умови передплати на електронне видання ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакти редакції:
uz@ligazakon.ua