Міжнародний комерційний арбітраж уже давно не альтернативний, а радше основний спосіб вирішення транснаціональних комерційних спорів. Попри помітні тенденції до проарбітрабельності серед країн і бажання демонструвати дружність до арбітражу, арбітраж "переживає себе", стикаючись із санкційним законодавством. Іронія процесу в тому, що під час холодної війни, як указують Travaux preparatoires до Нью-Йоркської конвенції 1958 року й Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ 1976 року, арбітраж покликано врегулювати міжнародні комерційні спори, якщо правосуддя в державах виявилося заблокованим торговельними ембарго.

Сьогодні санкційні режими як на міжнародному, так і на національному рівнях діють щодо низки країн: Ірану, Іраку, Лівії, Росії та інших – у яких у відповідь на обмежувальні заходи розвивається контрсанкційне законодавство. Це зобов'язує як арбітраж, так і національні суди обирати стратегії реагування.

Для українських судів відносно нове питання оцінки впливу дії санкцій на можливість визнання й виконання арбітражних рішень відобразилося у практиці Верховного Суду, яку розглянуто нижче разом із деякими дискусійними питаннями.

Згідно зі ст. ст. 4 і 5 Закону України "Про санкції" санкціями є спеціальні обмежувальні заходи, перелік яких налічує 24 види й залишається невичерпним. Рішення про їх застосування ухвалює Рада національної безпеки і оборони України (РНБО).

Серед видів санкцій, законодавчо закріплених в Україні, немає: заборони подавати позов або задовольняти вимоги підсанкційної сторони; заборони звертатися до арбітражу, визнавати й виконувати арбітражне рішення. Наприклад, на відміну від європейського законодавства, де ст. ст. 1 і 11 Регламенту Ради ЄС "Про обмежувальні заходи у зв'язку з діями, які підривають або створюють загрозу територіальній цілісності, суверенітету та незалежності України" від 17.03.2014 р. № 269/2014 установлюють, що позов, зокрема й заява про визнання та виконання арбітражного рішення, прямо чи опосередковано пов'язаний із санкційними заходами, не підлягає задоволенню. Аналогічні норми містяться в низці інших актів ЄС про встановлення обмежувальних заходів.

Популярним видом санкцій, застосовуваним в Україні, стало блокування активів. Водночас, на відміну від європейського законодавства, наприклад, як зазначено у ст. 4 згаданого вище Регламенту ЄС, в Україні немає винятків із положення про блокування коштів щодо сум, призначених для оплати розумної професійної винагороди або відшкодування витрат, пов'язаних із наданням юридичних послуг, що може бути перешкодою для надання підсанкційній стороні правової допомоги.

Додатково, згідно із ч. 2 ст. 81 Закону України "Про міжнародне приватне право" в Україні не можуть бути визнані й виконані рішення іноземних судів у справах про стягнення заборгованості з підприємства оборонно-промислового комплексу, унесеного до переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки й безпеки держави, на користь Російської Федерації, або її підприємств, або з її інвестиціями. Цю норму можна розцінювати як свого роду галузеву санкцію щодо російських суб'єктів.

Підстави для відмови у визнанні й виконанні іноземного арбітражного рішення в Україні передбачено ст. 478 Цивільного процесуального кодексу, і вони повністю відповідають ст. V Нью-Йоркської конвенції. Серед цих підстав немає прямої вказівки на те, що арбітражне рішення, пов'язане із застосуванням санкційних заходів, не може бути визнане й виконане. Так, у практиці різних юрисдикцій було сформовано підходи до оцінки арбітражних рішень із підсанкційним елементом із погляду арбітрабельності спору та відповідності арбітражного рішення публічному порядку. Для українського суду надання оцінки цим обставинам є не правом, а обов'язком, як було зазначено в постанові Верховного Суду від 27.06.2018 р. у справі № 519/15/17.

Далі розгляньмо деякі висновки Верховного Суду у справах про визнання й виконання арбітражних рішень проти російських компаній. Забігаючи наперед, зауважимо, що єдина правова позиція щодо цього питання перебуває у стані формування.

Резонансною стала справа № 761/46285/16-ц АТ "Авіа-ФЕД-Сервіс" v ДАХК "Артем", зокрема постанова Верховного Суду від 05.09.2018 р., якою справу було скеровано на новий розгляд до суду першої інстанції, де арбітражне рішення МКАС при ТПП РФ було визнано й передано на виконання. Слід виділити такі висновки Верховного Суду:

1. Та обставина, що стягувач є компанією Російської Федерації, як держави-агресора, не може слугувати підставою для невиконання договірних зобов'язань;

2. Звертатися до публічного порядку можна лише в разі, коли виконання іноземного арбітражного рішення несумісне із засадами правопорядку держави, а події, що відбулися в Україні з лютого – березня 2014 року, і визнання Російської Федерації країною-агресором щодо України не вплинули на приватноправові відносини, які склалися між сторонами договору, укладеного після квітня 2014 року;

3. Арбітражне рішення не суперечить публічному порядку України, її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканності, конституційним правам, свободам, гарантіям, оскільки це рішення ухвалено лише щодо боржника (російської компанії) як окремої юридичної особи й самостійного учасника господарського обороту та поширює свою дію тільки на цього боржника.

Водночас суд першої інстанції, задовольняючи заяви про визнання й виконання, незважаючи на те що заявника на етапі передання справи з Верховного Суду до суду першої інстанції було внесено до санкційного списку України, дійшов висновку, що: "Кошти за невиконання зобов'язань за договором стягнено рішенням суду, яке підлягає виконанню. Не можна вважати, що зазначені кошти є активами заявника. А зупинення виконання фінансових зобов'язань може бути застосоване на стадії виконання рішення суду й не є підставою для відмови в наданні дозволу на примусове виконання рішення суду". Апеляційний суд залишив рішення суду першої інстанції без змін, додатково вказавши, що внесення заявника до санкційного списку може бути "підставою лише для зупинення вчинення виконавчих дій після звернення рішення... до примусового виконання". Верховний Суд, знову розглядаючи цю справу, постановою від 09.01.2020 р. залишив у силі рішення судів першої й апеляційної інстанцій, якими було задоволено заяви про визнання й виконання іноземного арбітражного рішення.

У справі № 824/146/19 АТ "Норметімпекс" v ПрАТ "Запоріжтрансформатор" Верховний Суд постановою від 19.03.2020 р. погодився з рішенням суду першої інстанції, яким визнано й передано на виконання рішення МКАС при ТПП РФ, зробивши такі висновки:

1. У цій справі бенефіціарами стягувача, російської компанії, були дві особи, щодо яких Україна застосувала санкції. Однак суд України встановив, що незначний рівень бенефіціарного володіння (до 25 %) не перешкоджає перерахуванню коштів за арбітражним рішенням такій юридичній особі;

2. Санкції встановлюють на певний строк (у цьому разі – на три роки), що свідчить про їхній тимчасовий характер. Тому застосування санкцій не звільняє особу від виконання зобов'язань, а є за своєю правовою природою відстроченням їх виконання на певний період на підставі спеціального нормативного акта (рішення РНБО). Тобто Закон України "Про санкції" та рішення РНБО не передбачають звільнення юридичних осіб України від виконання зобов'язань за укладеним ними договорам. Як наслідок, навіть за умови застосування санкцій за рішенням РНБО до стягувача відповідний факт не міг би свідчити про те, що арбітражне рішення, яким передбачено стягнення коштів із боржника, суперечило б публічному порядку України та, відповідно, призводило б до відмови у визнанні й наданні дозволу на його виконання в Україні.

Крім того, у цій справі Верховний Суд погодився із судом першої інстанції про задоволення клопотання про стягнення з боржника витрат заявника на правову допомогу адвоката, що на практиці досить нечасто трапляється для цієї категорії справ, враховуючи, що можливість і порядок такого стягнення передбачено ст. ст. 141, 142, 175 Цивільного процесуального кодексу України для позовного провадження. Тоді як визнання й виконання іноземних арбітражних рішень не належить до позовного провадження, гл. 3 розд. IX Кодексу, присвячена цьому питанню, прямо не передбачає можливості стягнення з боржника таких витрат. Водночас у цій справі Верховний Суд послався на ст. 137, яка встановлює лише поняття, склад і порядок визначення розміру таких витрат. Безумовно, така практика сприяє створенню сприятливих і справедливих умов для визнання й виконання іноземних арбітражних рішень в Україні.

Водночас практично в усіх справах про визнання й виконання арбітражних рішень на користь російських компаній в Україні боржники ініціюють питання про те, що такі визнання й виконання суперечитимуть публічному порядку України. Однак щодо цього питання висновки судів досить однозначні. Наприклад, у постановах Верховного Суду від 26.09.2018 р. у справі № 755/6749/15-ц, від 22.11.2018 р. у справі № 796/92/2018 або у справі № 761/39565/17, у яких стягувачами були російські компанії, не внесені до санкційних списків України, відображено такі позиції:

1. Боржник не довів, що визнання й виконання арбітражного рішення вплине на суспільні, економічні й соціальні засади діяльності держави Україна або що внаслідок його виконання буде вчинено дії, прямо заборонені законодавством України, або такі, що завдадуть шкоди суверенітету чи безпеці держави Україна;

2. Події, що відбулися в Україні з лютого – березня 2014 року, і визнання Російської Федерації країною-агресором щодо України не вплинули на приватноправові відносини, які склалися між сторонами, та на їхні зобов'язання, що виникли з договору.

Водночас, повертаючись до питання визнання й виконання арбітражних рішень із підсанкційним елементом, на противагу висновкам у справах № 761/46285/16-ц, № 761/39565/17, № 824/146/19, у яких арбітражні рішення було визнано та надано дозволи на примусове виконання, Верховний Суд також зробив висновки у справах № 824/100/19 (13.02.2020), № 824/174/19 (25.06.2020), № 824/101/19 (02.07.2020), у яких було відмовлено у визнанні й видачі дозволів на виконання.

Примітно, що всі три справи: № 824/100/19, № 824/174/19, № 824/101/19 – стосувалися визнання й одержання дозволу на виконання рішення МКАС при ТПП РФ за заявою АТ "Авіа-ФЕД-Сервіс" v ДАХК "Артем", як і справа № 761/46285/16-ц, розглянута вище. Виносячи постанови про відмову, Верховний Суд виходив із такого:

1. Заявник має статус державного підприємства, яке має стратегічне значення для оборони держави, а боржник – підсанкційна компанія. До того ж предметом договору, з якого виник спір, вирішений в арбітражі, були товари військового призначення.

2. Не ґрунтуються на вимогах закону висновки про те, що застосування санкцій до стягувача є підставою для зупинення примусового стягнення заборгованості з підприємства оборонного комплексу та стосується органів, що здійснюють примусове виконання рішень, і не можуть бути підставою для невизнання рішення міжнародного арбітражу. Визнання рішення міжнародного комерційного арбітражу є компетенцією суду, а не органів, що здійснюють примусове виконання судових рішень. Тому обов'язок тимчасово обмежити можливість стягнення коштів із підприємства, що провадить діяльність у сфері оборони та має стратегічне значення для безпеки України, на користь підприємства держави-агресора, яке придбаває товари військового призначення, покладено насамперед на суд, який у межах чітко визначеного терміну дії санкцій не має права дозволяти визнання й виконання арбітражного рішення.

Тобто в цій справі ключовим чинником для відмови у визнанні й дозволі на виконання стали статуси сторін і предмет спору по суті. Примітно, що в описаній вище справі № 761/46285/16-ц між зазначеними сторонами Верховний Суд не дав оцінки статусу стягувача як підприємства стратегічного значення, а також не встановив, що по суті арбітражне рішення торкалося питання постачання товарів військового призначення, хоча й констатував, що договір постачання між сторонами було укладено на підставі Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про виробничу і науково-технічну кооперацію підприємств оборонної галузі промисловості" від 18.11.93 р. Зазначене дало змогу Суду зробити висновок про можливість визнання й дозволу на примусове виконання арбітражного рішення. Водночас щодо оцінки характеру санкційних заходів як тимчасових, а також обсягу повноважень суду й органів примусового виконання висновки Верховного Суду в зазначених справах трохи суперечливі. Верховний Суд у справі № 824/100/19 не аналізував співвідношення нової правової позиції з раніше сформованою у справі № 761/46285/16-ц.

Також у справах № 824/174/19 і № 824/101/19 Верховний Суд указав, що правові позиції, вироблені раніше, не застосовні, тому що:

– у справі № 761/46285/16-ц суд не досліджував і не визнавав доведеним, що стягувач є замовником товарів військового призначення, і нібито не було досліджено обставини, що примусове виконання рішення суперечить санкційній політиці України, а також що визнання й виконання суперечитиме публічному порядку України з підстав недотримання режиму санкцій проти окремих компаній оборонного комплексу Російської Федерації;

– у справах № 796/92/2018 і № 755/6749/15-ц до заявників не застосовували санкції.

Щодо аргументу Верховного Суду про можливість досліджувати предмет договору, спір з якого розглянув арбітраж у частині з'ясування обставини, чи не стосувався цей договір товарів військового призначення, варто зазначити, що загальновизнаним є принцип неприпустимості перегляду державним судом спору по суті, що відображено у ст. 5 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" і в постановах Верховного Суду від 11.10.2018 р. у справі № 796/124/2018 і від 10.01.2019 р. у справі № 796/134/2018. Так, у цьому разі слід припустити, що український суд, застосовуючи норми Нью-Йоркської конвенції, для визнання й виконання арбітражного рішення оцінює лише арбітражне рішення й арбітражну угоду, які можуть не містити вказівки на предмет договору, у межах якого виник спір. Тобто український суд, відповідно, буде обмежений у можливості встановити фактичні обставини, які були предметом договору по суті, якщо тільки боржник не заявить про це.

Багато іноземних судів раніше вже стикалися з питанням про вплив санкцій на можливість визнання й виконання арбітражного рішення. Зокрема, варто відзначити такі позиції:

1. Санкційний режим не обумовлює неарбітрабельності спору, його вплив потрібно оцінювати під час аналізу питання про відповідність арбітражного рішення публічному порядку країни (Швейцарія, Швеція). Водночас відомим є рішення про визнання арбітражного застереження у спорі з підсанкційним елементом недійсним (Італія).

2. Запровадження санкцій можна розглядати як обставину форс-мажору, і, відповідно, застосування санкцій до однієї зі сторін може слугувати підставою для зупинення строків виконання. Такий підхід уже привернув до себе увагу суддів Верховного Суду, про що свідчить окрема думка п'яти суддів на постанову Великої Палати Верховного Суду від 17.03.2020 р. у справі № 908/3736/15, у якій зазначено, що судова практика України з підсанкційним елементом лиш формується, через що виникає низка невирішених питань, зокрема й про те, чи є запровадження державних санкцій обставиною форс-мажору.

3. Протягом терміну дії санкцій, які перешкоджають виплаті боргу згідно з арбітражним рішенням, відсотки на суму такого боргу не нараховують (Англія).

4. Якщо спір виник до запровадження санкцій, то вони не можуть бути перешкодою для винесення арбітражного рішення й наступного його визнання, але можуть відстрочити виконання до скасування санкцій (Англія).

5. Необхідно враховувати, що в підсанкційних країнах розвивається контрсанкційне законодавство (Ірак – у 1990 році, Росія – у 2019 – 2020 рр.) Це, своєю чергою, створює серйозні ризики для можливості дотримання принципу взаємності, зокрема, щодо застосування Нью-Йоркської конвенції. Наприклад, у Росії на законодавчому рівні було встановлено, що до виключної компетенції судів у Російській Федерації належать справи з підсанкційним елементом, якщо зацікавлена особа заявить про це; також російські суди були наділені правом установлювати заборону ініціювати або продовжувати розгляд в іноземному суді чи міжнародному комерційному арбітражі у спорах із підсанкційним елементом, порушення якого тягне за собою застосування до порушника штрафу, граничний розмір якого обмежено розміром позовних вимог у конкретній справі.

6. З'являється тенденція до надання переваги азіатським арбітражам перед європейськими у випадках, коли сторони усвідомлюють ризик потрапляння під вплив санкцій, враховуючи, що санкційні заходи стають частиною права ЄС, а також наділяються імперативною силою.