Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Спробувати Оформити передплату
Спробувати Оформити передплату
Змови під час публічних закупівель: докази
Гарик Матосян, юрист, ЮФ "Ілляшев та Партнери"

Наявність ефективного конкурентного середовища є однією з головних умов сталого розвитку економіки держави. Конкуренцію на ринках забезпечує змагання між суб'єктами господарювання, які завойовують свого клієнта. При цьому в споживачів має бути можливість вибору між кількома суб'єктами господарювання, жоден із яких не може визначати оборот товару або послуги на ринку.

Ці самі правила стосуються й процедури публічних закупівель. На торгах повинен перемагати учасник із найкращою пропозицією ціни та/або інших умов. Тому основна загроза конкуренції в цій сфері – це антиконкурентні узгоджені дії (змови) між учасниками (або між учасниками й замовником), що може спотворити результати торгів.

Змова автоматично унеможливлює змагання, тобто знищує конкуренцію. На цьому акцентує Закон України "Про публічні закупівлі", покликаний забезпечувати ефективні й прозорі процеси закупівель, а також створювати та підтримувати конкурентне середовище, запобігати проявам корупції в цій сфері тощо.

Повноваження АМКУ з розгляду справ про антиконкурентні узгоджені дії встановлено ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України". Під час розслідування Комітет згідно зі ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" здійснює збір доказів – це найважливіший етап розслідування, спрямований на об'єктивне з'ясування обставин.

Види доказів антиконкурентних узгоджених дій

 

У правовій літературі, зокрема й у Політиці, ухваленій на форумі OECD 2006 року (Policy Roundtables "Prosecuting Cartels without Direct Evidence"), ідеться про те, що конкурентні відомства зазвичай поділяють докази на прямі й непрямі, проте в нашому конкурентному законодавстві такого диференціювання не передбачено. Так, у ст. 41 Закону, розд. 3 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України зазначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість підтвердити наявність або відсутність порушення.

Ці дані може бути встановлено на підставі:

– пояснень сторін і третіх осіб, пояснень службових осіб і громадян, письмових доказів, речових доказів та висновків експертів;

– усних пояснень сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність або відсутність порушення, і які має бути зафіксовано в протоколі.

Можемо стверджувати, що на законодавчому рівні закріплено не всі види доказування, якими Комітет зазвичай послуговується під час розслідування змов у публічних закупівлях.

Прямі докази

Відповідно до згаданої Політики OECD прямі докази – це дані, які вказують на наявність зв'язку між сторонами й при цьому описують суть їхньої угоди. Найпоширенішим видом таких доказів є документи, що ідентифікують домовленість (угоду), її сторони та усні чи письмові пояснення учасників.

Прямими доказами можуть бути:

– внутрішні протоколи, у яких зазначено про узгодженість дій суб'єктів господарювання;

– політики/меморандуми, у яких ідеться про узгодженість дій суб'єктів, їхню змову для досягнення мети;

– показання свідків тощо.

Отже, прямі докази – це ті дані, які чітко вказують на наявність змови між суб'єктами господарювання та яких досить для доведення порушення антиконкурентного законодавства. Отримати прямі доказі під час розслідування є дуже складним завданням для конкурентних відомств. Аналізуючи судові рішення й рішення АМКУ, можна побачити, що обґрунтування наявності антиконкурентних узгоджених дій на торгах здійснюють переважно на основі поєднання прямих і непрямих доказів.

Так, Комітет може отримати прямі докази від учасників справи (усні й письмові пояснення сторін, документи, які надають відповідно до вимог АМКУ). Разом із цим відомство в межах розслідування може накладати арешт та вилучати предмети/документи, що можуть бути прямими доказами у справі. Однак у більшості випадків суб'єкти господарювання намагаються приховати певну інформацію, не надаючи документи чи пояснення, які можна розцінити як прямі докази наявності змови на торгах. АМКУ в таких випадках відкриває справу про ненадання запитуваної інформації й паралельно шукає інші джерела прямих і непрямих доказів.

Альтернативним варіантом отримання прямих доказів є програма leniency, згідно з якою учасників антиконкурентних узгоджених дій звільняють від відповідальності за умови надання інформації про змову під час торгів і дієвої допомоги в доказуванні домовленості. Комітет при цьому може отримати документи, що свідчать про наявність узгоджених дій, письмові або усні пояснення від учасника щодо дій у межах змови тощо.

Відповідно до п. 1.3 Порядку подання заяв про звільнення від відповідальності ця опція можлива лише до дати складання подання з попередніми висновками у справі. Водночас згідно із законопроектом "Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення принципів процесуальної справедливості та підвищення ефективності проваджень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" особи не зможуть подавати заяви в межах leniency, якщо справу вже відкрито.

У цьому самому проекті передбачено новий інструмент боротьби з порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції – угоду про врегулювання (settlement agreement). За її умовами Комітет може зменшити розмір штрафу на 20 % за надання прямих і непрямих доказів наявності змови між суб'єктами господарювання.

На разі невідомо, наскільки ефективним буде зазначений інструмент, але сподіваємося, що settlement agreement стане дієвим засобом для отримання прямих доказів змови. Варто зауважити, що більшу частину доказової бази у справах про змови в публічних закупівлях становлять саме непрямі докази.

Непрямі докази

Непрямими доказами є ті дані, які прямо не розкривають умови домовленості між сторонами та її зміст. Звісно, поєднувати прямі й непрямі докази, тим самим підсилюючи свою правову позицію, – найкращий варіант. Однак, як уже було сказано вище, співробітникам Комітету не завжди вдається отримати прямі докази змови на торгах.

На щастя, судова практика свідчить про те, що судді переважно сприймають непрямі докази як належні. У справах, які Верховний Суд розглядав як касаційна інстанція, щодо антиконкурентних узгоджених дій на торгах часто використовують таке формулювання: "для визнання АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі".

Таким чином, АМКУ може доводити наявність змови на торгах і непрямими доказами, що робить їх важливим інструментом для розкриття таких порушень.

Відповідно до Політики OECD непрямі докази можна класифікувати на комунікаційні й економічні.

Комунікаційні докази

До цієї категорії належать дані, що свідчать про наявність зв'язку й комунікацій між учасниками узгоджених дій. Серед них:

– записи розмов, документи, які підтверджують спільні подорожі представників учасників або вказують на те, що учасники брали участь у спільних заходах;

– інші докази зв'язків між сторонами: документи, які свідчать про зустрічі представників, внутрішні документи сторін, що підтверджують обізнаність у ціновій політиці інших сторін тощо.

АМКУ досить часто обґрунтовує свої висновки про наявність змови між учасниками саме комунікаційними доказами. Так, наприклад, у постанові Верховного Суду від 24.01.2019 р. у справі № 916/1734/17 суд відхилив касаційні скарги учасників торгів на рішення Комітету, зазначивши, що АМКУ обґрунтовано довів наявність порушення. У цій справі відомство встановило зв'язок між двома суб'єктами господарювання, ґрунтуючись на тому, що учасники подали ідентичні за формою документи, які мають спільні риси оформлення, структуру, текстовий зміст, що не можна розцінити як випадковий збіг. Сторони використовували ті самі засоби зв'язку, що свідчить про можливість комунікації один з одним на стадії підготовки та укладення пропозицій.

У постанові у справі № 914/143/18 Верховний Суд визнав схожість в оформленні тендерної документації, засвідчення довідок в одного нотаріуса і здійснення збору документації однією особою для обох учасників достатніми обґрунтуваннями рішення АМКУ.

У публічній закупівлі підшипників для потреб державного підприємства (2015 – 2016 рр.) Комітет установив зв'язок між двома учасниками торгів. Висновок ґрунтувався на одночасному перебуванні тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з учасниками узгоджених дій, спільному використанні засобів зв'язку (телефон, e-mail), на факті складання однією особою документів, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів, на наявності сталих ділових і господарських відносин у вигляді взаємних розрахунків тощо.

У згаданих постановах Верховного Суду й рішеннях АМКУ було встановлено наявність комунікації між учасниками публічної закупівлі, що давало їм змогу узгоджувати свої дії під час підготовки до участі на торгах і не змагатися між собою.

 

Економічні докази

Економічні докази своєю чергою поділено на докази, що доводять спільну поведінку учасників на ринку (у нашому випадку – на торгах) і структурні докази.

Перша категорія доказів – це:

– дані про поведінку на торгах;

– інформація про історію порушень конкурентного законодавства;

– дані про цінові пропозиції суб'єктів господарювання;

– інші відомості про поведінку учасників, яка свідчить про наявність змови.

Комітет, розслідуючи змови на торгах, часто використовує економічні докази разом із комунікаційними. Так, у справі № 922/5617/15 Верховний Суд погодився з висновком АМКУ, який обґрунтував свою позицію, базуючись на тому, що незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованою двома учасниками торгів, свідчить про їхню попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів у частині визначення цін.

У справі № 914/843/18 ВС підтримав позицію АМКУ, який встановив наявність антиконкурентних узгоджених дій на торгах, ґрунтуючись на тому, що під час проведення аукціону учасники торгів не зменшували свої цінові пропозиції, а також на тому, що один з учасників (виробник товару) запропонував вищу ціну на товар, ніж інший учасник (посередник). Це свідчило про те, що виробник товару не збирався перемагати в процедурі закупівлі, а підготував свою пропозицію з метою забезпечення перемоги іншого учасника. Комітет звернув увагу, що суб'єкт господарювання, який прагне виграти, мав би запропонувати найбільш економічно вигідну ціну на товар, оскільки єдиним критерієм на торгах була саме ціна. Зі зниженням ціни зростали б і шанси на перемогу.

Що ж до структурних доказів, то це дані, які вказують на створення учасниками узгоджених дій перешкод доступу до торгів; постійні перемоги на тендерах від одного підприємства чи в певній галузі тощо.

Структурні докази можна зібрати лише за наявності великої кількості учасників узгоджених дій і процедур закупівель.

Уявімо, що кілька великих учасників ринку змовилися з державним підприємством для постійної участі на його торгах. Вони узгодили цінову поведінку на торгах і майбутній розподіл предметів закупівлі. Державне підприємство прописало вимоги до тендерної документації саме під цих учасників ринку, обмежуючи доступ інших суб'єктів господарювання до торгів. Ураховуючи попередні домовленості, учасники постійно брали участь у публічних закупівлях від підприємства, пропонуючи вищі від ринкових ціни, і перемагали.

Отже, група учасників узгоджених дій обмежила доступ до торгів і систематично отримувала надприбутки. Усе описане вище і є структурними економічними доказами, які можуть довести наявність змови.

Таким чином, найбільш популярнимими й застосовними видами доказування змови є саме комунікаційні та "поведінкові" докази (на противагу структурним, актуальним лише за певних обставин).

ВИСНОВОК:

АМКУ в боротьбі зі змовами й картелями на торгах користується всіма можливими видами доказів, як і провідні конкурентні відомства інших країн. При цьому фахівці Комітету постійно розвиваються, що дає надії на зростання ефективності виявлення змов на торгах. Нещодавно в межах проекту Twinning іноземні конкурентні відомства надали АМКУ огляд практики застосування методів економічного аналізу для викриття змов на торгах (непрямі докази).

Комітет доводить наявність змови під час публічної закупівлі як прямими, так і непрямими доказами. Ураховуючи складність отримання прямих доказів, в основі доказової бази – переважно непрямі. Ухвалення законопроекту "Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення принципів процесуальної справедливості та підвищення ефективності проваджень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" має покращити процесуальні аспекти розслідування змов на торгах, у тому числі в частині надання додаткових інструментів для збору доказів.

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2019

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Мати доступ до номерів і всіх статей видання Ви зможете за умови передплати на електронне видання ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакти редакції:
uz@ligazakon.ua