Справи щодо нереальних господарських операцій є одними з найпоширеніших видів податкових спорів. Доволі часто в таких справах єдиним "доказом" нереальності господарських операцій, що використовує податковий орган, є обвинувальний вирок за фіктивне підприємництво стосовно посадової особи контрагента позивача – платника податків або посадової особи одного з контрагентів у ланцюжку контрагентів.

Раніше наявність такого обвинувального вироку автоматично "ставила хрест" на позиції позивача – платника податків, оскільки, на думку Верховного Суду України, первинні документи, що стали підставою для формування податкового кредиту та виписані контрагентом, фіктивність господарської діяльності якого встановлено вироком суду, не можуть уважатися належно оформленими та підписаними документами (постанова Верховного Суду України від 17.11.2015 р. у справі № 2а/3264/11/1070). До того ж Верховний Суд України також неодноразово вказував на те, що статус фіктивного, нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю (див., наприклад, постанови Верховного Суду України від 01.12.2015 р. у справі № 21-3788а15; від 12.09.2017 р. у справі № 21-3775а16).

І платники податків, і їх юридичні радники покладали великі надії на те, що після створення Верховного Суду в грудні 2017 року така практика зміниться.

Ці надії частково виправдалися: перші постанови на користь платника податків у подібних справах було прийнято вже в лютому 2018 року. Наприклад, у справі № 813/1766/17 Верховний Суд дійшов висновку, що у вироках, на які посилався податковий орган, не зафіксовано обставин, що підтверджують неможливість здійснення господарських операцій саме з позивачем – платником податків. Верховний Суд також зазначив, що сам факт наявності вироків не дає підстав для автоматичного висновку про нереальність господарських операцій, внаслідок чого необхідно перевіряти доведеність кожного податкового правопорушення та комплексно досліджувати всі складові господарських операцій з урахуванням обставин, установлених у вироках, які набули законної сили. Пізніше таку або схожу правову позицію Верховний Суд висловив у рішеннях понад десяти інших справ (постанови від 20.11.2018 р. у справі № 808/2858/16; від 08.11.2018 р. у справі № 826/15028/17; від 19.09.2018 р. у справі № 809/2438/15; від 18.09.2018 р. у справі № 802/2231/17-а; від 04.09.2018 р. у справі № 826/18952/14; від 31.07.2018 р. у справі № 808/1507/16; від 26.06.2018 р. у справі № 826/548/17; від 12.06.2018 р. у справі № 822/2198/17; від 05.06.2018 р. у справі № 2а-1570/6063/12; від 17.04.2018 р. у справі № 808/2459/17; від 27.03.2018 р. у справі № 815/6470/16).

Крім того, Верховний Суд окремо вказав на необхідність звертати увагу на те, чи була особа, стосовно якої прийнято обвинувальний вирок, тією самою особою, яка підписувала документи від контрагента позивача – платника податків, на підставі яких останній сформував витрати, податковий кредит, а також чи збігається період вчинення злочину з періодом, у який було підписано відповідні документи (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 20.06.2018 р. у справі № 826/14465/13-а).

Як зазначав Верховний Суд, сам факт наявності вироків автоматично не доводить, що господарські операції були нереальними. Цей висновок безпосередньо випливає зі ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою вирок суду, що набрав законної сили, є обов'язковим для адміністративного суду лише в питаннях, чи мали місце відповідні дії (бездіяльність) і чи були вони вчинені зазначеною у вироку особою.

На нашу думку, одним зі способів вирішення зазначеної проблеми могло б бути передання однієї з таких справ на розгляд Великої Палати. Зокрема, згідно з Кодексом адміністративного судочинства України Велика Палата розглядає справи, передані їй колегією суддів, або палатою, або об'єднаною палатою одного із касаційних судів у складі Верховного Суду, (1) у яких судді вважають за необхідне відійти від висновку Верховного Суду / Верховного Суду України щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, або (2) у яких міститься виключна правова проблема і передання Великій Палаті необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.

Намагаючись вирішити проблему, що склалася, стосовно неоднозначності судової практики у вищезазначеній категорії справ, 21 лютого 2018 року Верховний Суд уже передавав (ухвала від 21.02.2018 р. у справі № 826/19939/16) на розгляд Великої палати подібну справу – справу за позовом ТОВ "Фудмережа" до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби. Підставою для його передання стала наявність у справі, на думку суду, трьох виключних правових проблем, серед яких і проблема різної оцінки судами вироку, яким установлено факт фіктивності господарської діяльності підприємства, з яким у позивача – платника податків були правовідносини до винесення вироку.

Велика Палата з таким висновком не погодилася і повернула (ухвала від 26.03.2018 р. у справі № 826/19939/16) зазначену справу до Касаційного адміністративного суду для розгляду. Таке рішення щодо проблематики наявності вироку за фіктивне підприємництво стосовно посадової особи контрагента Велика Палата обґрунтувала тим, що в кожній конкретній справі суд повинен надавати правову оцінку встановленим фактичним обставинам.

Незважаючи на те, що Велика Палата не прийняла зазначену справу до розгляду, Кодекс адміністративного судочинства України не забороняє передати на її розгляд іншу справу з такою самою правовою проблемою, яку надалі, можливо, прийме та розгляне Велика Палата.

До того ж ситуація, що склалася на сьогодні (із досить значною кількістю позитивних для позивача – платника податків судових рішень) все-таки не може не вселяти надію на те, що Верховний Суд незабаром дійде до спільного знаменника і наявність обвинувального вироку за фіктивне підприємництво не сприйматиметься як автоматичне свідчення нереальності господарських операцій.