Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Спробувати Оформити передплату
Спробувати Оформити передплату
Інвестор – теж людина, або Зменшення інвестиційних ризиків
Ярослав Петров, радник, ЮФ "Астерс" Олена Сичківська, помічник юриста, ЮФ "Астерс"

Інвестор, як і будь-яка людина, є носієм цілої низки прав та обов'язків, що нерозривно пов'язані з його інвестицією. Захист прав інвестора, як і захист прав людини, здійснюється на двох рівнях: національному та міжнародному.

Національний рівень

На національному рівні, який можна назвати базою для розвитку інвестиційного клімату в країні, існують нормативно-правові документи, що створюють правову основу для співіснування іноземних інвесторів і держави. Основним є Закон України "Про інвестиційну діяльність" № 1560-XII від 18.09.91 р. Він визначає інвестиційну діяльність та аспекти провадження такої діяльності.

Закон України "Про режим іноземного інвестування" № 93/96 від 19.03.96 р. у розділі 2 закріплює державні гарантії захисту іноземних інвестицій. Згідно з цим Законом до іноземних інвесторів застосовується національний режим, з певними винятками, зазначеними в законодавстві України та міжнародних договорах. Під національним режимом слід розуміти режим, за якого інвестори з інших держав можуть користуватися тими ж правами, що і суб'єкти господарської діяльності України. Також може бути встановлено пільговий режим у деяких випадках. У згаданому Законі закріплено також гарантії захисту інвестицій у разі зміни законодавства, гарантію про захист від націоналізації, незаконних дій державних органів та їх посадових осіб; є також положення про компенсацію та відшкодування збитків іноземним інвесторам, положення про повернення інвестицій у разі припинення інвестиційної діяльності в Україні, гарантію переказу прибутку, доходів та інших коштів, отриманих внаслідок здійснення іноземних інвестицій.

Практичне застосування таких захисних механізмів практикується нечасто. Вищий господарський суд України у своїй постанові від 17.03.2005 р. у справі № 15/145 підкреслює, що зазначеним розділом [розділ 2 ЗУ "Про режим іноземного інвестування"] не визначене поняття захисту суб'єктів інвестування від змін законів про діяльність суб'єктів господарювання у сфері оподаткування, як це було до прийняття Закону України "Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів господарювання, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження". Також не було враховано, що чинне законодавство про захист інвестицій змінювалося як на момент змін податкового законодавства, так і на момент прийняття спірного рішення органу податкової служби та судового рішення, у зв'язку з чим воно має довгостроковий вплив.

Більшість справ, пов'язаних з іноземними інвестиціями, розглянутих судами України, присвячено питанням оподаткування, а також пов'язано з помилками, зробленими з боку митних органів. Відповідачами у цій категорії справ, як правило, виступають митні органи України. Прикладом є справа № 2а-4168/09/2670. Окружним адміністративним судом міста Києва було розглянуто позов українсько-угорського ТОВ "Інтеркомтранс" до Державної митної служби України про визнання податкового роз'яснення таким, що не відповідає законодавству. Під час розгляду справи було встановлено, що позивачем є підприємство з іноземними інвестиціями, а відповідно, такі підприємства мають пільги на ввізне мито. Митний орган установив, що корпоративні права було продано іншому нерезиденту, і зобов'язав сплатити ввізне мито. Судом за результатами розгляду справи було відмовлено в задоволенні позову.

На практиці в умовах актуального розвитку нашої держави, нестабільної економічної ситуації й інших подій залучення потенційних інвесторів вкрай ускладнене, адже впевненість у світлому майбутньому й реальному прибутку – основний фактор, який бере до уваги інвестор. На практиці гарантії захисту інвестицій існують, але залучити державу до відповідальності за їхнє невиконання майже неможливо.

Міжнародний рівень

Більш стабільною гарантією є використання міжнародних методів. На міжнародному рівні можливості захисту прав інвестора виникають з двосторонніх угод щодо захисту інвестицій (BIT) і Договору до Енергетичної Хартії.

BIT

З огляду на появу інвестиційної діяльності держави почали турбуватися про залучення іноземних інвестицій і рівень присутності іноземних інвестицій на власній території. У зв'язку з цим почали з'являтися в масовій кількості двосторонні угоди щодо захисту інвестицій. Першою двосторонньою інвестиційною угодою вважають угоду між Німеччиною та Пакистаном від 1959 року. Основна ідея була захистити свою державу від надто великої кількості іноземних інвестицій і водночас створити привабливий інвестиційний режим.

Україна теж підписала велику кількість BIT, якщо бути більш точними, то 72 угоди. За своїм змістом – це правовий документ, що надає уніфіковане визначення іноземних інвестицій, встановлює єдині критерії відмінності прямих і портфельних інвестицій, також тут встановлюються правила інвестування на початковій стадії реалізації проектів і, якщо обумовлено, подальший режим функціонування підприємств за участю іноземного капіталу. Сторони тут вказують гарантії, що надаються сторонам договору, наприклад, правила виплати їм компенсації у разі повної або часткової експропріації власності чи правила переведення за кордон отриманого в країні прибутку, а також можливості повернути на батьківщину основний капітал. Однією з найважливіших частин такого договору є порядок процедури розв'язання конфліктів, що виникають, який застосовний до держав і приватних інвесторів. Великим плюсом BIT є наявність положення про так званий доарбітражний період врегулювання (з англ. Cooling-off period) претензій до ініціювання власне арбітражного розгляду.

На основі BIT надаються дві основні форми врегулювання спорів: арбітражний розгляд, коли обидві сторони є державами (state-state arbitration), питань тлумачення чи застосування практично всіх аспектів Договору й коли однією зі сторін є держава, а іншою – інвестор (investor-state arbitration) для інвестиційних спорів. Здебільшого міжнародні спори розглядаються в Міжнародному центрі з врегулювання інвестиційних спорів (з англ. ICSID), Міжнародним арбітражним судом Міжнародної Торговельної Палати (з англ. ICC), ad hoc арбітражем на основі Арбітражного регламенту Комісії Організації Об'єднаних Націй з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) або Арбітражним інститутом Торговельної палати в м. Стокгольмі.

Енергетична хартія

Альтернативою для спорів лише у сфері енергетики є Договір до Енергетичної Хартії (ДЕХ). Україна стала членом Енергетичної хартії у 1991 р. і ратифікувала ДЕХ у 1998 р. Енергетична хартія теж передбачає арбітражну систему захисту інвесторів. Хартія і ДЕХ є фундаментом для встановлення єдиних правил функціонування міжнародного енергетичного ринку у сфері торгівлі енергоносіями, інвестицій, транзиту й енергоефективності. Основна мета створення – зміцнення правових норм у питаннях енергетики шляхом створення єдиних правил, що їх повинні дотримуватися всі країни-учасниці, мінімізуючи таким чином ризики, пов'язані з інвестиціями та торгівлею в галузі енергетики.

Розділ III ДЕХ повністю стосується регулювання відносин, що виникають у сфері заохочення та захисту інвестицій в енергетичній сфері. Положення цього розділу покладають зобов'язання на держави – учасники Енергетичної хартії про створення стабільних, рівноправних, сприятливих і відкритих умов для інвесторів інших договірних сторін для здійснення інвестицій на території іншої держави-члена. Такі зобов'язання можна характеризувати як рекомендаційні.

Проте коли інвестицію здійснено, то у договірних сторін з'являється ціла низка зобов'язань щодо її захисту: створення інвестиціям правового режиму не гірше ніж той, що застосовується до національних компаній; швидке, достатнє й ефективне відшкодування ринкової вартості інвестиції у разі завдання шкоди приймаючою державою, гарантування свободи переведення капіталу й інших пов'язаних з інвестицією платежів тощо.

ДЕХ містить комплексну систему для розв'язання спорів з питань, що охоплюють цей документ, і передбачає дві основні форми врегулювання спорів: арбітражний розгляд state-state arbitration питань тлумачення чи застосування практично всіх аспектів Договору; й іншу форму – investor-state arbitration.

ДЕХ у ст. 26 передбачає звернення для вирішення спорів за моделлю investor-state arbitration іноземним інвестором проти приймаючої країни до міжнародного арбітражу на вибір: ICSID; одноособовий арбітр чи арбітражний суд ad hoc, заснований відповідно до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ; Арбітражного інституту Торговельної палати м. Стокгольма без узгодження з країною-відповідачем та/або без попереднього розгляду позову в судах національної юрисдикції приймаючої країни.

ICSID є найбільш спеціалізованим центром з цього питання. Цю організацію було створено у 1966 році на підставі Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами й іноземними особами, яку підписали 156 держав. У 2000 році Україна ратифікувала Конвенцію й поступово перетворилася на "затребувану" країну як відповідача. Натепер проти України вже було подано 14 позовів. Одинадцять спорів уже вирішено. Більшість справ було виграно Україною.

Зі справ, що розглядалися відповідно до ДЕХ і пов'язані з Україною, можна назвати справу Remington Worldwide Limited (UK) v. Ukraine. У 2008 році британська компанія Remington Worldwide Limited подала позов до України до арбітражу при Арбітражному інституті Торговельної палати в м. Стокгольмі. Зазначений позов був пов'язаний з атомною енергетикою. За підсумками розгляду арбітраж частково задовольнив позов, визнавши порушення Україною частини 1 статті 10 ДЕХ (зобов'язання держави заохочувати та створювати стабільні, рівноправні, сприятливі й гласні умови для інвесторів інших Договірних Сторін для здійснення капіталовкладень на її території), і зобов'язав Україну виплатити Remington Worldwide Limited 4,5 мільйона доларів США (хоча позивач просив 36 мільйонів доларів США). Текст рішення перебуває в закритому доступі.

Цікавою також є справа "JKX проти України", яка була ініційована 07.01.2015 р. компаніями JKX OIL & GAS PLC і POLTAVA GAS B.V. (JKX) у зв'язку з порушеннями Україною своїх інвестиційних зобов'язань відповідно до ДЕХ і BIT-ів України з Великобританією та Нідерландами. 28.12.2014 р. було прийнято Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи", який передбачав підвищення рентної плати за газ з 28 % до 55 % для більшості газодобувних компаній. Це йшло врозріз з обов'язками України щодо гарантування справедливого й рівного режиму для інвестицій. Спір розглядався Арбітражним інститутом Торговельної палати Стокгольма, надзвичайний арбітр якого 14.01.2015 р. виніс рішення про забезпечувальні заходи стосовно України. Так, Україна повинна втриматися від впровадження рентної плати за видобування природного газу для JKX за ставкою вище 28 %, яка була передбачена Податковим кодексом України до 31.07.2014 р.

СОТ

Ще одним варіантом захисту є Світова організація торгівлі (СОТ). У 2008 році Україна стала членом СОТ і підписала Угоду про торговельні аспекти інвестиційних заходів (ТРІМС) і Генеральну угоду про торгівлю послугами (ГАТС). Варто зауважити, що регулювання інвестицій у межах СОТ складається з двох частин: ТРІМС регулює лише торгівлю товарами в комплексі з інвестиційною діяльністю, а ГАТС вже регулює власне аспект торгівлі послугами й розглядає інвестицію як послугу. Також існує Угода з питань прав інтелектуальної власності, пов'язаних з торгівлею, – ТРІПС.

Особливість системи вирішення спорів у межах СОТ полягає в тому, що передбачено апеляційний розгляд уже винесеного рішення в рамках СОТ. Хоча варто підкреслити, що ініціатива подання заяви на розв'язання спору повинна виходити від держави, отже, інвестор має переконати уряд своєї держави, що порушення мало місце. Також приймаюча держава повинна бути членом СОТ в обов'язковому порядку й звинувачення повинні бути такими, що випливають із зобов'язань, взятих державою в межах СОТ.

Угоди про вільну торгівлю, наприклад, Північноамериканська угода про вільну торгівлю (НАФТА), нещодавно підписана Угода про вільну торгівлю між Україною та Канадою, мають такі самі функції, як і BIT, але вони належать до системи договорів Світової організації торгівлі (СОТ), а саме, вони зазначені в статті ХХIV Генеральної угоди з тарифів і торгівлі (ГАТТ) як виняток, що надає можливість державі створювати окремі союзи. Відповідно, якщо обидві сторони є членами СОТ, то також є можливість захисту прав інвесторів через систему СОТ.

Варто підкреслити, що цей спосіб захисту можна більше відносити до способу захисту у сфері торгівлі, але все-таки під час такого розгляду захищаються права інвесторів. Наприклад, справу Mexico-Soft Drinks було присвячено розгляду порушених інтересів США, оскільки на ринок Мексики надходив значний за обсягом імпорт відповідних американських товарів (особливо продукції корпорації Coca Cola). Конфлікт виник у зв'язку з запровадженим Мексикою 20 %-вим податком і деякими іншими обмежувальними заходами щодо імпорту безалкогольних напоїв з використанням замінників цукру, за винятком сахарози. США, посилаючись на порушення Мексикою ст. III ГАТТ, що зобов'язує членів СОТ надавати іноземним товарам національний режим, подали скаргу до СОТ. Як бачимо, позов було спрямовано на захист прав американських інвесторів у Мексиці. Цікавою ця справа є ще й тим, що виявилося, що паралельно тривав арбітражний розгляд проти Мексики, де позивачем були американські компанії, які обґрунтовували свій позов ст. 1110 НАФТА: 20 %-вий податок був дискримінаційним і становив непряму експропріацію. Незважаючи на виникнення ситуації зіткнення компетенцій, панель СОТ все-таки розглянула спір по суті й дійшла висновку про порушення Мексикою зобов'язань про надання національного режиму товарам зі США.

ВИСНОВОК:

Таким чином, в інвестора є ціла низка результативних альтернатив для здійснення захисту своїх інвестицій. У випадку України, результативніше й ефективніше буде обирати міжнародні гарантії захисту інвестора. Хоча на національному рівні робота щодо поліпшення законодавства ведеться, але судова практика не є досить широкою, тому немає практичних прикладів захисту. Важливим на початковому етапі є питання повноти здійснення на юридичному рівні всіх заходів, що гарантують захист прав інвестора у разі необхідності в майбутньому.

Раніше на цю ж тему:

Головна стаття

Компетентна думка

Судовий погляд

Актуально

Мати доступ до номерів і всіх статей видання Ви зможете за умови передплати на електронне видання ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакти редакції:
uz@ligazakon.ua