Нормативна база:

ПКУ – Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI;

ЦКУ – Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV;

ГКУ – Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV;

Закон про ТПП – Закон України "Про торгово-промислові палати в Україні" від 02.12.97 р. № 671/97-ВР;

Регламент – Регламент засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затверджений рішенням Президії ТПП України від 18.12.2014 р. № 44(5);

Лист Мін'юсту – лист Міністерства юстиції України від 30.05.2014 р. № 6602-0-26-14/8.1 "Щодо питання розірвання або невиконання договорів купівлі-продажу за фактом встановлення форс-мажорних обставин у зв'язку із тимчасовою окупацією території України";

Лист ТПП – лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 р. № 2024/02.0-7.1.

24 лютого 2022 року після того, як нас почали бомбити московити, на сайті Президента України з'явився Указ № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", відповідно до статті 1 якого воєнний стан було введено із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Потім цей стан неодноразово продовжували, наразі він триває.

Виконання деяких зобов'язань фізичними та юридичними особами стало істотно ускладненим або навіть неможливим. А той розділ, який у договорах зазвичай вважали формальним і найчастіше включали в договір автоматично "не читаючи", набув відповідного значення. Це розділ "Форс-мажор" або "Обставини непереборної сили".

Проте форс-мажор – це не те, що настає автоматично і стосується всіх без вибору. Для того щоб правильно використати цей правовий механізм зміни зобов'язань, слід окрім договору з контрагентом скористатися Регламентом засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженим рішенням Президії ТПП України від 18.12.2014 р. № 44(5). Він містить алгоритм дій, які наразі необхідно вчинити зацікавленій особі з метою використання ТПП як засобу звільнення від відповідальності за порушення договірних зобов'язань унаслідок існування обставин непереборної сили.

"Форс-мажорні обставини", "форс-мажор", "обставини непереборної сили" – усі ці поняття є майже юридичними синонімами. Зокрема, ЦКУ та ГКУ оперують поняттям "обставини непереборної сили", проте в договорах, та і в юридичному побуті, найчастіше використовують термін "форс-мажор".

Відповідно до ст. 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Слід звернути увагу, що звільнення відбувається не від зобов'язання, а від відповідальності за його порушення.

Згідно з ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Відповідно до ст. 14 Закону про ТПП Торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) за зверненнями суб'єктів господарської діяльності та фізичних осіб. А відповідно до ст. 14¹ цього Закону ТПП України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів із дня звернення суб'єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб'єктів малого підприємництва видають безкоштовно. При цьому згідно з ч. 2 цієї статті до форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) віднесено надзвичайні та невідворотні обставини, що об'єктивно унеможливлюють виконання зобов'язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов'язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна...

Згідно з п. 3.3 Регламенту сертифікат (у певних договорах, законодавчих і нормативних актах згадується також як висновок, довідка, підтвердження) про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) – це документ, за затвердженими Президією ТПП України відповідними формами, який засвідчує настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), виданий ТПП України або регіональною торгово-промисловою палатою згідно з чинним законодавством, умовами договору (контракту, угоди тощо) та цим Регламентом.

Тобто існують випадки, коли ТПП України може засвідчувати форс-мажор в силу закону, тобто без закріплення компетенції ТПП на це в договорі. Таке засвідчення можливе, наприклад, у податкових відносинах, зовнішній торгівлі та міжнародних договірних відносинах, а також у сфері житлового будівництва: пп. 112.8.9 п. 112.8 ст. 112 ПКУ, ч. 3 ст. 14 Закону про ТПП, ч. 8 ст. 3 Закону України від 25.12.2008 р. № 800-VI "Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва".

Хоча щодо податкових відносин, то тут не все так просто. Міністерство фінансів України наказом від 29.07.2022 р. № 225 затвердило Порядок підтвердження можливості чи неможливості виконання платником податків обов'язків, визначених у підпункті 69.1 пункту 69 підрозділу 10 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України, яким визначено процедуру підтвердження платниками податків можливості чи неможливості до припинення або скасування воєнного стану на території України своєчасного виконання податкового обов'язку щодо дотримання строків сплати податків та зборів, подання звітності, зокрема звітності, передбаченої п. 46.2 ст. 46 Податкового кодексу України, реєстрації у відповідних реєстрах податкових або акцизних накладних, розрахунків коригування, подання електронних документів, що містять дані про фактичні залишки пального та обсяг обігу пального або спирту етилового, тощо.

Тобто Мінфін усунув ТПП від повноважень підтверджувати неможливість виконання податкових обов'язків та обмежив ці відносини двома суб'єктами: платником і контролюючим органом.

В усіх інших випадках ТПП України засвідчуватиме форс-мажор лише тоді, коли сторони договору домовились про таку її компетенцію та закріпили таку домовленість у договорі (п. 3.1 розділу ІІІ Регламенту та Лист Мін'юсту).

І ця обставина має істотне значення, оскільки під час війни деякі речі сприймаються логічними лише тому, що вони зрозумілі. А от коли війна закінчиться, тоді виникнуть юридичні питання, які виявляться не такими вже й простими. Адже норми Закону про ТПП і Регламент у нас залишилися тими самими, що й до війни.

Сам факт війни та уведення воєнного стану ще не є тією обставиною, яка автоматично дозволяє не виконувати зобов'язання за договором. Простіше так: спробуйте на АЗС заправити авто і не заплатити за пальне, посилаючись на форс-мажор. Зрозумієте, коли не вдасться.

Та якщо фізична чи юридична особа за договором не виконала своє зобов'язання за цим договором, їй ще треба буде принаймні довести, що вона не могла виконати це зобов'язання. Це до того, що війна і воєнний стан перешкоджають виконанню не всіх зобов'язань. І на це треба зважати.

Наприклад, нещодавно в одному судовому засіданні відповідач стверджував, що відмовився від договору на виготовлення проєктно-кошторисної документації через форс-мажор. На це суддя попросив пояснити, як війна перешкоджає відповідачу прийняти таку документацію та оплатити її.

Відповідно до п. 6.1 Регламенту підставою для засвідчення форс-мажорних обставин є наявність однієї або більше форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), перелічених у ст. 14¹ Закону про ТПП, а також визначених сторонами за договором, контрактом, угодою, типовим договором, законодавчими, відомчими та/чи іншими нормативними актами, які вплинули на зобов'язання таким чином, що унеможливили його виконання у строк/термін, передбачений відповідно договором, контрактом, угодою, типовим договором, законодавчими та/чи іншими нормативними актами.

Тобто засвідчення форс-мажорних обставин відбувається не в цілому для юридичної чи фізичної особи щодо всіх її зобов'язань, а за конкретними її зобов'язаннями за конкретним договором. Воно й логічно, оскільки відстрочення виконання всіх зобов'язань за своєю суттю спричинила би правовий колапс у державі: покупці не сплачували би за продукти магазину, магазин – своїм постачальникам, ті – своїм постачальникам та працівникам...

Мін'юст у Листі вказав, що сторонам для звільнення від відповідальності за невиконання договірних зобов'язань унаслідок дії форс-мажору достатньо закріпити в договорі перелік обставин форс-мажору та орган, який компетентний засвідчувати такі обставини. У застереженні про це слід зазначити таке:

– строк повідомлення іншої сторони про настання форс-мажору (указуючи строк у днях, слід зазначити, які то дні: робочі чи календарні);

– форма та спосіб повідомлення іншої сторони про настання форс-мажору (наприклад, письмово, цінним чи рекомендованим листом з описом вкладення та повідомленням про вручення; кур'єром тощо);

– наслідки дії форс-мажору понад визначений у договорі строк (наприклад, у разі існування форс-мажору більше місяця кожна із сторін вправі відмовитися від договору в односторонньому порядку);

– строк та спосіб повідомлення іншої сторони про припинення дії форс-мажору.

Звернення відбувається шляхом подання заяви зацікавленою особою. Вимоги до змісту та форми заяви про засвідчення форс-мажору містяться в п. 6.3 Регламенту.

Водночас у пп. 3.6.1 Регламенту зазначено, що заява має відповідати встановленій ТПП України формі: це додатки №№ 1, 2, 3, 4 до Регламенту. До заяви про засвідчення форс-мажору додають документи, які відповідно до п. 6.9 Регламенту мають свідчити про:

– надзвичайність таких обставин (мають винятковий характер і перебувають поза межами впливу сторін);

– непередбачуваність обставин (їх настання або наслідки неможливо було передбачити, зокрема на момент укладення відповідного договору, перед терміном настання зобов'язання або до настання відповідного обов'язку);

– невідворотність (непереборність) обставин (неминучість події/подій та/або її/їх наслідків);

– причинно-наслідковий зв'язок між обставиною/подією і неможливістю виконання Заявником своїх конкретних зобов'язань (за договором, контрактом, угодою, законом, нормативним актом, актом органів місцевого самоврядування тощо).

Тягар доказування настання форс-мажору згідно з п. 6.5 Регламенту покладається саме на заявника, ТПП України не збиратиме документи на підтвердження форс-мажору, а робитиме висновок про його існування чи відсутність виключно на підставі наданих заявником документів.

Регламент  передбачає оплатність послуг ТПП із засвідчення форс-мажору. Відповідно до п. 7.1 Регламенту засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) належить до статутних функцій ТПП України, регіональної ТПП, послуги з надання якої здійснюються відповідно до затверджених тарифів. Відповідно до затверджених тарифів замовник здійснює оплату послуг, пов'язаних із:

– розглядом заяви і наданих документів;

– засвідченням форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) та видачею Сертифіката про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили);

– видачею додатково Сертифіката іноземною мовою, за бажанням Заявника.

Надання послуг здійснюється у звичайному або терміновому режимі (за бажанням Заявника). У разі термінового режиму розгляду заяви і наданих документів та видачі Сертифіката вартість послуги визначають з урахуванням коефіцієнта "2". У разі видачі додатково Сертифіката іноземною мовою у звичайному режимі застосовують коефіцієнт "3". У разі термінового режиму видачі Сертифіката додатково іноземною мовою вартість послуги визначають з урахуванням коефіцієнта "5".

За результатами розгляду заяви та доданих до неї документів ТПП може прийняти рішення про засвідчення форс-мажору або про відмову в цьому. Тобто навіть у випадку війни, яку ми маємо наразі, ТПП може відмовити в засвідченні форс-мажору. Наприклад, якщо ТПП вважатиме, що причинно-наслідковий зв'язок між обставиною/подією, якою є війна, і неможливістю виконання Заявником своїх конкретних зобов'язань (за договором, контрактом, угодою, законом, нормативним актом, актом органів місцевого самоврядування тощо) відсутній. І це може бути досить реально. Наприклад, якщо заявник орендує приміщення, у якому працює його супермаркет і здійснює продаж продуктів харчування, отримує виручку, то такому заявнику важко буде довести причинно-наслідковий зв'язок між війною та неможливістю внесення орендної плати за таке приміщення. А от якщо внаслідок воєнних дій орендар не може використовувати приміщення, то можна сподіватися, що ТПП погодиться з ним, адже орендна плата – це плата за користування, і орендар не повинен її сплачувати, якщо він не може користуватися.

Отже, за нормами чинного законодавства підтвердження форс-мажору здійснюють шляхом подання відповідної заяви до відповідної ТПП та отримання сертифіката. Інших варіантів поки що не передбачено. Поки що – це тому, що війна багато чого змінить у нашому житті, і сьогодні можливо все.

28 лютого ТПП України розповсюдила лист "Всім, кого це стосується" № 2024/02.0-7.1. У цьому Листі ТПП, посилаючись на вже згадувані ст. ст. 14, 14¹ Закону про ТПП та Статут ТПП України, "засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні".

Враховуючи це, ТПП України підтверджує, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення є надзвичайними, невідворотними та об'єктивними обставинами для суб'єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов'язанням/обов'язком, виконання яких/якого настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/якого стало неможливим у встановлений термін унаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили)".

Зрозуміло, що це крок назустріч тим фізичним і юридичним особам, які не можуть виконувати свої зобов'язання та не можуть навіть заявити про це контрагентам, повідомити їх. Однак залишаються два невирішених питання:

1. Існування такого "загального" для "всіх, кого це стосується" Листа ТПП не передбачено чинним законодавством, хоча цілком логічно, що можна було би таке й передбачити.

2. Не всі фізичні та юридичні особи позбавлені можливості виконувати свої зобов'язання. Багато хто з них дійсно може відчувати незручності, та форс-мажор – це коли ці незручності унеможливлюють виконання зобов'язань, а не просто створюють дискомфорт.

1. "Коли настане день, закінчиться війна" або просто з'явиться можливість, варто згадати про всі невиконані зобов'язання і все ж таки звернутися до ТПП за отриманням відповідного сертифіката. Якщо вже є така можливість, то не варто нею нехтувати. Варто подати відповідну заяву вже зараз.

2. Заяву про підтвердження форс-мажору слід подавати щодо кожного договору окремо, оскільки неможливість виконання зобов'язання за одним договором не завжди означає неможливість його виконання за іншим договором. У такій заяві слід указувати конкретні зобов'язання за договором, які унеможливлені у виконанні.

3. Слід уважно проаналізувати договір на предмет повідомлень про настання форс-мажорних обставин. Такі повідомлення потрібно надіслати контрагентам у встановлений у договорі спосіб. Навіть якщо буде прострочення в такому повідомленні, його варто здійснити. На мою думку, причин для прострочення надсилання такого повідомлення наразі є більше, ніж достатньо. Особливо на початку повномасштабного вторгнення ці причини були явно помітними.

4. Якщо є потреба і сенс розірвати договір чи відмовитися від нього, варто це зробити у спосіб, установлений у такому договорі вже зараз, оскільки нерозірваний договір часто продовжує створювати додаткові зобов'язання.

5. Коли настане можливість виконання зобов'язань, починати їх виконувати. Інакше доведеться переконувати суд у тому, що такої можливості не було, навіть коли вона з'явилася.

6. Підготувати докази існування форс-мажорних обставин. Вони потрібні будуть і для ТПП, щоб отримати сертифікат, і для можливого судового процесу. Можливо, його й не буде, але варто бути готовим до нього. Це мають бути докази:

a) неможливості ведення підприємницької діяльності та покриття витрат, наприклад, докази того, що супермаркет опинився в зоні воєнних дій;

b) мобілізація чи перебування в територіальній обороні всіх чи необхідної для ведення бізнесу кількості працівників;

c) втрата майна: об'єкта оренди, засобів виробництва...

d) інше...

Багато суб'єктів господарювання в Україні, усвідомивши ситуацію, самі надали своїм контрагентам/клієнтам можливість відстрочення виконання зобов'язань. Про таке відстрочення слід дізнатися на сайтах контрагентів чи з інших джерел та зафіксувати таку інформацію у вигляді скріншотів, роздруківок... Наприклад, на сайті АТ "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" за посиланням (https://credit-agricole.ua/o-banke/pres-centr/novini/yak-pracyuye-kredi-agrikol-u-period-voyennogo-stanu-ta-yak-b-1284) розміщено таку інформацію:

"Як Креді Агріколь підтримав клієнтів:

У разі несплати обов'язкового платежу за будь-якою банківською послугою (кредитна картка, кредит, оренда банківського сейфу тощо), така заборгованість не вважається простроченою;

Банк не застосовуватиме жодних штрафних санкцій у разі несвоєчасного внесення обов'язкового платежу".

Подібне розуміння виявили й інші банки. Проте чимало банків уже запрацювали на повну і певні послаблення можуть надавати індивідуально. Та й не лише банки.