Створюючи підприємства, перед інвесторами, бізнес-партнерами постає завдання розподілити повноваження, важелі впливу на ухвалення рішень, розробити ефективний механізм убезпечення інвестицій і забезпечення безпеки співпраці один з одним.

Те, що кілька бізнес-партнерів володіє одним активом, не є запорукою того, що вони мають однаковий підхід до управління та розв'язання проблемних ситуацій. В іноземних юрисдикціях широкого використання набули акціонерні угоди, якими сторони визначають відносини між бізнес-партнерами у процесі управління спільним бізнесом, порядок розв'язання "конфліктних ситуацій" (deadlock situation) і виходу зі спільного бізнесу.

В Україні таку можливість товариствам з обмеженою та додатковою відповідальністю було надано у 2018 році Законом України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", яким запроваджено нову для українського бізнесу категорію –"корпоративний договір".

Для акціонерних товариств норма щодо корпоративного договору знайшла своє застосування з ухваленням Закону України "Про акціонерні товариства" від 27.07.2022 р. № 2465-ІХ. Закон надає унікальну можливість обрати право договору, за умови дотримання сторонами корпоративного договору положень Закону України "Про міжнародне приватне право". Корпоративний договір відповідно до цього Закону визначено як договір, за яким акціонери товариства зобов'язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації; обов'язково вчиняється в письмовій формі, може бути оплатним або безоплатним. Сторонами корпоративного договору можуть бути як саме акціонерне товариство, так і треті особи, що є відмінним від звичного для української практики поняття договору між акціонерами.

Як механізм, який зарекомендував себе протягом багатьох років в іноземній практиці, корпоративний договір може в майбутньому відігравати ключову роль у відносинах між інвесторами, бізнес-партнерами.

Однак виникає питання щодо того, які гарантії виконання корпоративного договору його учасниками?

• Відшкодування збитків (через складність їх довести) і стягнення неустойки (через можливість її необмеженого зменшення судом) не завжди будуть адекватними заходами за недотримання корпоративного договору його стороною (наприклад, у разі відмови продати свою частку в компанії з настанням певних умов, коли інша сторона – інвестор – розраховувала на набуття в цьому випадку контролю над компанією);

• предметом зобов'язання за корпоративним договором можуть бути майнові права, зокрема перехід прав на частку у статутному капіталі – у такому разі в деяких випадках можна використати такий засіб захисту, як визнання прав на частку;

• найпроблематичнішим є примушення до виконання в реальності зобов'язань, що мають своїм предметом реалізацію права голосу на загальних зборах учасників. Можна припустити, що спонукання до голосування обмежує свободу волевиявлення учасника. Це створює для кредитора певну складність: порушення договору в більшості випадків з'ясується вже після ухвалення рішення, яке не може бути оскаржене з тієї підстави, що його було ухвалено всупереч зобов'язанню, що виникло після події.

Елементом гарантії виконання корпоративного договору може бути довіреність. Інструментом гарантування виконання сторонами корпоративного договору закріплених у ньому зобов'язань є безвідклична довіреність. Якщо виникає ситуація, коли сторона договору відмовляється виходити зі складу товариства, то здійснити такий вихід зможе повірений за безвідкличною довіреністю. Звісно, якщо це передбачено корпоративним договором. Норми про безвідкличну довіреність у законодавстві України практично дублюються, Закон "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" додає лише те, що безвідклична довіреність із корпоративних прав відрізняється від інших довіреностей тим, що на виконання корпоративного договору предметом мають бути права на частку у статутному капіталі або повноваження учасників. Безвідклична довіреність із корпоративних прав може бути тільки нотаріально посвідченою та не відрізняється залежно від того, хто є довірителем – юридична чи фізична особа. Безвідклична довіреність припиняється тоді, коли припиняється й саме зобов'язання, для виконання якого її видано.

Однак для фізичних осіб у 2022 році було запроваджено обмеження щодо видачі доручень із боку фізичних осіб. У період воєнного стану КМУ ухвалив зміни постановою "Деякі питання державної реєстрації та функціонування єдиних та державних реєстрів, держателем яких є Міністерство юстиції, в умовах воєнного стану" від 06.03.2022 р. № 209. Підпунктом 9 п. 1 цього документа заборонено реєструвати зміни до відомостей про юридичну особу на підставі договорів відчуження корпоративних прав або актів приймання-передання частки у статутному капіталі, що підписані від імені відчужувача – фізичної особи на підставі довіреності.

29 червня 2022 року набула чинності постанова Кабміну "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо нотаріату та державної реєстрації в умовах воєнного стану" від 24.06.2022 р. № 719, опублікована 28 червня 2022 року (Урядовий кур'єр, 28.06.2022, № 140, с. 8), якою внесено відповідні зміни щодо реєстрації змін до відомостей про юридичну особу на підставі договорів відчуження корпоративних прав або актів приймання-передання частки у статутному капіталі, що підписані від імені відчужувача – фізичної особи на підставі довіреності. Установлено умови вчинення вказаних нотаріальних дій від імені фізичної особи на підставі довіреності, а саме:

1. Вчинення нотаріальних дій протягом місяця з дня видачі довіреності – на загальних умовах;

2. Вчинення нотаріальних дій у строк понад один місяць із дня видачі довіреності потрібно здійснювати за умови надання додаткових документів, а саме: заяви довірителя про підтвердження дії довіреності, справжність підпису на якій засвідчено:

3. У разі, коли така довіреність посвідчена нотаріусом України без використання спеціальних бланків нотаріальних документів, – за умови її реєстрації в Єдиному реєстрі довіреностей із внесенням до нього відомостей про наявність повноважень, необхідних представникові для укладення (підписання) відповідного договору (акта).

Тобто під час воєнного стану реалізація своїх прав із продажу корпоративних прав із використанням безвідкличної довіреності фізичними особами неможлива.

Якщо сторонами корпоративного договору є юридичні особи – використання такого елементу захисту, як безвідклична довіреність, на цей час можливе.

В умовах війни бізнес-партнери та інвестори мають побудувати механізм врегулювання корпоративних відносин, навіть в умовах обмежень.

До того ж, зважаючи на вже наявний практичний досвід акціонерних угод в іноземних державах, поряд із можливістю видачі довіреностей у корпоративному договорі необхідно передбачити порядок дій на випадок форс-мажорних обставин, як-от неминуче лихо та воєнний стан.

Запровадження нових інструментів ефективного захисту корпоративних договорів повинно сприяти підвищенню інвестиційної привабливості українських компаній, а також забезпечити власникам бізнесу та інвесторам гнучкість у врегулюванні корпоративних відносин.