Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Разрешение на концентрацию: некоторые новеллы законодательства и правоприменение
Нина Сидоренко, советник, Юридической группы LСF

Одной из основных функций конкурентных ведомств является контроль за концентрациями с целью предотвращения усиления рыночной власти и доминирования отдельных игроков на товарных рынках. И Украина не исключение. Так, в случае приобретения/изменения отношений контроля и превышения пороговых показателей, установленных Законом Украины "О защите экономической конкуренции" (далее – Закон), субъекты хозяйствования обязаны обратиться в Антимонопольный комитет Украины (далее – АМКУ, Комитет) для получения предварительного разрешения на концентрацию. В случае если концентрация не привела к ограничению конкуренции, но состоялась без разрешения, АМКУ открывает дело о нарушении, проводит расследование и налагает штраф, максимальный размер которого достигает 5 % дохода (выручки) за год, предшествовавший году наложения штрафа.

В Закон периодически вносятся изменения, касающиеся особенностей получения разрешений на концентрации, в том числе и с целью приведения в соответствие с другими нормами законодательства, однако практика правоприменения в данной сфере является преимущественно устоявшейся. При этом время от времени появляются новеллы, которые могут быть интересны как бизнес-сообществу, так и практикующим юристам, занимающимся защитой экономической конкуренции. Некоторые самые новые из них и рассмотрим в настоящей статье.

Новелла 1. Налоговая амнистия

Со вступлением в силу Закона Украины от 15.06.2021 г. № 1539-IX введена так называемая налоговая амнистия, а также временная амнистия за осуществление концентрации без разрешения АМКУ в случае, если физическое лицо добровольно задекларировало приобретение до 1 января 2021 года недвижимого, движимого имущества, корпоративных прав, имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности и т. д. и уплатило сбор в государственный бюджет. Размер штрафа за неполучение разрешения на концентрацию снижен до 20400 грн, если:

• нарушение совершено до 31 декабря 2020 года;

• нарушение связано с действиями, которые признаются концентрацией и в отношении которых была представлена единовременная (специальная) добровольная декларация, а также уплачен сбор с одноразового (специального) добровольного декларирования;

• нарушение не привело к существенному ограничению конкуренции или монополизации рынка;

• заявление о предоставлении разрешения на концентрацию подано в период с 1 октября 2021 года до 1 октября 2022 года.

В публичном доступе, к сожалению, отсутствует информация о применении данной новеллы АМКУ (в частности, относительно подачи "амнистийных" заявлений и принятия решения с применением штрафов в указанном размере). В то же время со старта налоговой амнистии 1 сентября украинцы задекларировали уже 150 млн грн, что обеспечило поступление в бюджет в размере 6,9 млн грн1.

https://www.epravda.com.ua/news/2021/11/5/679465/

Учитывая это, ожидается, что такие заявления могут подать на рассмотрение АМКУ в ближайшее время. Более того, подача физическими лицами – субъектами хозяйствования, а также физическими лицами – бенефициарами юридических лиц (которые осуществляют контроль над субъектом хозяйствования) в АМКУ "амнистийных" заявлений на концентрацию, получение заключения АМКУ об отсутствии негативного влияния заявленной концентрации на конкуренцию, применение минимального прогнозируемого штрафа являются безусловными преимуществами, которыми следует воспользоваться декларантам.

Новелла 2. Отмена разрешения на концентрацию на основании недостоверной информации и предоставление нового разрешения

22 июля 2021 года Антимонопольный комитет Украины отменил свое же решение от 28.01.2021 г. № 51-р о предоставлении разрешения компании "SMART HOLDING (CYPRUS) LTD" (г. Лимасол, Кипр) на приобретение акций акционерного общества "ХАРКІВОБЛЕНЕРГО".

В ходе процедуры пересмотра Комитетом было выявлено, что заявление на концентрацию подано по общей процедуре только одним из участников концентрации, в то время как согласно ч. 1 ст. 26 Закона участники концентрации подают совместное заявление. Поэтому Комитет пришел к выводу о том, что представленная в заявлении информация недостоверна, а предоставленное разрешение подлежит отмене. Решение об отмене разрешения обжаловано в суде, исковое заявление принято к рассмотрению, открыто производство. Открыто ли АМКУ дело о нарушении за представление недостоверной информации, пока неизвестно.

А впрочем, 28 октября 2021 года АМКУ вновь предоставило разрешение компании "SMART HOLDING (CYPRUS) LTD" на приобретение акций АО "ХАРКІВОБЛЕНЕРГО" по новому заявлению на концентрацию от компании "SMART HOLDING (CYPRUS) LTD", поданному только одним из участников концентрации. В этот раз Комитет рассмотрел заявление в режиме недружественного приобретения. Государственный уполномоченный самостоятельно истребовал информацию, необходимую для заключения о том, приводит ли заявленная концентрация к монополизации или существенному ограничению конкуренции.

Указанная новелла правоприменения акцентирует внимание на наличии различных процедур рассмотрения заявлений на концентрацию. В частности, по общей процедуре участники должны подавать совместное заявление, его подача только одним из участников может привести к отмене разрешения. Заявление, поданное только одним из участников, как правило, принимается к рассмотрению и рассматривается по процедуре недружественного приобретения.

И хотя отмена предоставленного разрешения по заявлению, принятому к рассмотрению, с одной стороны, может потенциально вызвать вопрос о предсказуемости и прогнозируемости решений Комитета (ведь, преувеличивая, можно предположить, что любое разрешение даже после принятия заявления к рассмотрению и решения по существу может быть отменено), с другой стороны, подчеркивает принципиальность Комитета при принятии решений в соответствии с буквой Закона и дисциплинирует участников рынка для тщательной подготовки заявлений и выбора юридических советников.

Новелла 3. Нарушение вне непосредственной правовой квалификации, определенной Законом

22 июля 2021 года Комитетом принято решение о нарушении ООО "Радехівський цукор" в виде концентрации без разрешения, был наложен штраф в размере 68 млн грн. Речь идет о приобретении значительной части активов ООО "Хоростківський цукровий завод", которые составляли действующий бизнес, а следовательно обеспечивали / могли обеспечить ООО "Радехівський цукор" возможность осуществления хозяйственной деятельности по переработке сахарной свеклы и производству сахара. Несмотря на превышение пороговых показателей, приобретение было осуществлено без получения разрешения АМКУ на все активы.

Дословно квалификация, предоставленная действиям ответчика в решении Комитета, не подпадает под определение концентрации согласно п. 2 ч. 2 ст. 22 Закона. Однако в решении Комитет дал квалификации следующую оценку:

– виды концентрации (фактически способы приобретения контроля) конкретизируются в ст. 22 Закона; при этом данный перечень не исчерпывающий, так как абз. 1 п. 2 ч. 2 ст. 22 Закона указывает на возможность признавать концентрацией и другие формы приобретения контроля, кроме прямо определенных в п. п. "а", "б" ч. 2 настоящей статьи;

– из анализа указанных норм и с учетом содержания ст. 22 Закона в ее системной связи со ст. 1 Закона приобретение части активов субъекта хозяйствования предусматривает, что такие активы обеспечивают возможность осуществления автономной хозяйственной деятельности, то есть составляют действующий бизнес (что отвечает, в частности, и подходам, принятым в ЕС).

Это решение обжаловано в суде, исковое заявление принято к рассмотрению, открыто производство. От решения суда теперь зависит, по какому пути пойдет дальнейшая практика правоприменения АМКУ в части определения концентраций: по пути, который позволяет широко толковать приобретение контроля над активами, в том числе путем приобретения действующего бизнеса, или по формальному пути – опираясь на перечень видов концентраций, определенный Законом.

Новелла 4. Обращение банками взыскания на заложенное имущество требует получения предварительного разрешения на концентрацию

16 сентября 2021 года АМКУ оштрафовал АО "Государственный ощадный банк Украины" (далее – Ощадбанк) за осуществление концентрации без разрешения, наложив штраф в размере 13881615 грн.

Нарушение Ощадбанка заключалось в приобретении контроля над активами целостного имущественного комплекса без получения разрешения АМКУ.

Закон не содержит оснований для освобождения банковских учреждений от необходимости получать разрешение на концентрацию в связи с приобретением в собственность ЦИК/ЕИК вследствие обращения взыскания на заложенное имущество (за исключением п. 5 ч. 3 ст. 22 Закона, если такое приобретение в собственность предусматривается планом реструктуризации).

Несмотря на то, что при обращении взыскания контроль банков над ЦИК/ЕИК временный, формальное применение норм Закона обязывает банки обращаться в АМКУ за получением разрешения на концентрацию в случае превышения пороговых показателей.

И хотя по состоянию на 05.11.2021 информация об обжаловании указанного решения в публичных источниках отсутствует, однако, скорее всего, Ощадбанк будет подавать иск о признании недействительным и отмене решения на протяжении установленного Законом срока на обжалование.

В связи с этим интересен дальнейший подход Комитета к указанным категориям дел: будут ли проведены массовые проверки банков на предмет получения разрешений на концентрации при обращении взыскания на заложенное имущество за последние 5 лет (срок давности привлечения к ответственности за нарушение законодательства о защите экономической конкуренции), выявлены нарушения и наложены штрафы? Будут ли внесены изменения в Закон путем имплементации института временного контроля банками над ЕИК (применение европейского подхода относительно временного контроля, который не требует получения разрешения конкурентного ведомства на концентрацию)? Для устранения риска привлечения к ответственности в будущем банкам может быть рекомендован пересмотр действующего алгоритма действий при обращении взыскания на ЕИК, налаживание механизма подачи заявлений на будущие "концентрации" до внесения изменений в Закон.

В заключение стоит отметить, что любые новеллы правоприменения должны пройти свой эволюционный путь. Объективная и беспристрастная оценка новых подходов АМКУ должна быть предоставлена судом, а исправление несовершенства действующих законодательных норм, введение новых прогрессивных, в частности и европейских, практик возможно прежде всего путем внесения изменений в Закон. Ожидается, что это потребует значительного временного ресурса и усилий, однако в долгосрочной перспективе будет способствовать прогнозируемости, предсказуемости, усовершенствованию качества решений конкурентного ведомства и повышению правосознания участников рынка.

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2021

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua