Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Принудительная вакцинация либо увольнение – законно или нет?
Владислав Петровский, младший юрист, АО "Юрлайн" Дарья Минченко, к.ю.н.. адвокат, АО "Юрлайн"

Второй год кряду весь мир находится в процессе борьбы с коронавирусной инфекцией. Всемирная организация здоровья рекомендует вакцинацию как единственный эффективный способ защититься от тяжелых последствий коронавируса и прекратить пандемию. Все государства сейчас активно призывают население к вакцинации, поскольку конечный результат развития болезни, ее последствия, влияние на экономику и все государственные процессы предусмотреть практически невозможно.

Последними изменениями в карантинном законодательстве власть разрешила принимать посетителей некоторым категориям бизнеса, которые раньше не могли работать во время действия "красного" уровня эпидемической опасности. Но это возможно исключительно в случае соблюдения условия, что все работники субъекта хозяйственной деятельности и посетители имеют документ, подтверждающий прохождение полного курса вакцинации, либо справку о выздоровлении, либо негативный результат теста, проведенного методом ПЦР, либо негативный результат теста на антиген SARS-CoV-2 (последний абзац п. 3-5 постановления КМУ от 09.12.2020 г. № 1236).

Теперь работа бизнеса во время действия карантина не ограничивается действиями власти, но появляется человеческий фактор, связанный с абсолютно разным отношением к тестированию и вакцинации. Сотрудники, которые не желают вакцинироваться, ограничивают работодателя в осуществлении хозяйственной деятельности. И многие работодатели обращаются к самым радикальным методам вакцинации от COVID-19 под угрозой увольнения.

Стоит начать с того, что обеспечить принудительную вакцинацию работодатель не может, поскольку на это нет законодательных оснований. На сегодняшний день действующим законодательством предусмотрена обязанность делать прививки от дифтерии, коклюша, кори, полиомиелита, столбняка, туберкулеза в соответствии со ст. 12 Закона Украины "О защите населения от инфекционных болезней". Все внутренние документы предприятия, обязывающие работников сделать прививку от COVID-19, незаконны, поскольку нарушают права работников, ведь вакцинация от COVID-19 является добровольной, что отмечено и в Дорожной карте по внедрению вакцины от острой респираторной болезни COVID-19, вызванной коронавирусом SARS-CoV-2, и проведению массовой вакцинации в ответ на пандемию коронавирусной болезни COVID-19 в Украине в 2021 – 2022 годах, утвержденной приказом Минздрава от 24.12.2020 г. № 3018.

Согласно статье 43 Конституции Украины каждому гарантировано право на труд, что включает возможность зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который свободно соглашается. Гражданам гарантируется защита от незаконного увольнения. В соответствии со статьей 2-1 Кодекса законов о труде Украины (далее – КЗоТ) любая дискриминация в сфере труда, прямое или косвенное ограничение прав работников в зависимости, в том числе, от состояния здоровья, не допускается.

Граждане, отказывающиеся от вакцинации, также аргументируют свою позицию ч. 4 ст. 284 Гражданского кодекса Украины, которая содержит положение о том, что совершеннолетнее дееспособное физическое лицо, которое осознает значение своих действий и может управлять ими, имеет право отказаться от лечения. Похожие положения содержит и ст. 43 Основ законодательства Украины о здравоохранении, которой определено, что для применения методов диагностики, профилактики и лечения необходимо согласие информированного в соответствии со ст. 39 данных Основ пациента.

Омбудсмен по правам человека в сентябре 2021 года уже направила письмо с акцентом на то, что вакцинация добровольна для всех групп населения и профессиональных групп, а КЗоТ запрещает любую дискриминацию в сфере труда. Прямое или косвенное ограничение прав работников, в том числе по состоянию здоровья, не допускается.

Кроме этого, Омбудсмен обратила внимание на то, что в Резолюции 2361 (2021) Парламентская Ассамблея Совета Европы призывает и рекомендует информировать граждан о том, что вакцинация не является обязательной и никто не может подвергаться какому-либо давлению для ее прохождения.

Однако в практике уже есть решение ЕСПЧ, принятое в апреле 2021 года, который подтвердил, что обязательная вакцинация является законной, может быть необходимой в демократическом обществе и не противоречит Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Но это дело касалось стандартной и плановой вакцинации детей от болезней, которые хорошо известны медицинской науке.

Вместе с тем в условиях карантина и ограничений работы ряда субъектов хозяйствования вакцинация сотрудников становится условием для продолжения осуществления хозяйственной деятельности. Стоит также подчеркнуть, что наличие медицинских противопоказаний к вакцинации от COVID-19 в данный момент не является надлежащим основанием для снятия введенных ограничений или для отказа от вакцинации в тех случаях, когда она является обязательной.

Далее проанализируем варианты поведения работодателей в случае невозможности обеспечить 100-процентную вакцинацию сотрудников.

Разъяснительные беседы, создание условий для вакцинации

Базовый вариант для обеих сторон, при котором работодатель в рекомендательной форме разъясняет важность вакцинации для сотрудников для обеспечения работы ресторана, сохранения здоровья работников и их близких, здоровья посетителей.

Основным аргументом должно стать то, что в случае отсутствия вакцинации хотя бы одного из сотрудников заведение не сможет работать в "красной" зоне, что приведет к сокращению выручки предприятия, а значит и процента надбавки у каждого сотрудника. Кроме того, в случае закрытия заведения на время действия "красной" зоны и невозможности по какой-либо причине объявить простой предприятия или оформить отпуск сотрудникам (оплачиваемый и неоплачиваемый) предприятие может объявить о сокращении штата сотрудников и расторгнуть трудовые отношения с работниками на этом основании (ст. 40 КЗоТ).

Работодатель также может стимулировать вакцинацию сотрудников, например, предоставив возможность вакцинироваться в рабочее время или предложив дополнительный выходной в день вакцинации и/или следующий день.

Отстранение от работы невакцинированных сотрудников неправомерно

Отстранение сотрудника от работы – это приостановление исполнения им своих трудовых обязанностей по решению компетентного органа на основаниях, предусмотренных законом, что, как правило, происходит с одновременным приостановлением выплаты ему заработной платы.

Согласно ст. 46 КЗоТ отстранение работников от работы допускается в следующих случаях:

– появление на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения;

– отказ или уклонение от обязательных медицинских осмотров, обучения, инструктажа и проверки знаний по охране труда и противопожарной охране;

– в других случаях, предусмотренных законом.

Среди других случаев может быть отсутствие необходимых документов (к примеру, водительского удостоверения) для соответствующих профессий либо если это предусмотрено в тексте трудового договора.

Невыполнение любого приказа или распоряжения предприятия само по себе не может быть основанием для отстранения от работы.

Отстранение от работы возможно только в случаях, предусмотренных законодательством (см., к примеру, постановление ВС от 01.04.2020 г. по делу № 761/12073/18). Отстранение оформляется приказом или распоряжением руководителя предприятия с уведомлением об этом сотрудника. Срок отстранения устанавливается до устранения причин. Сотрудник имеет право обжаловать приказ об отстранении от работы в судебном порядке.

Поскольку вакцинация от COVID-19 в Украине является добровольной, принятие распорядительных документов об обязательной вакцинации и дальнейшем отстранении от работы невакцинированных сотрудников будет незаконным, работник может обжаловать их в суде со взысканием среднего заработка за время вынужденного прогула в связи с незаконным отстранением.

Дисциплинарные взыскания за отказ от вакцинации нарушают права работников

Накануне последних изменений в законодательстве о карантине Министерство экономики Украины 20.08.2021 выдало письмо-разъяснение "Относительно неправомерности применения работодателем к работнику мер принуждения и/или дисциплинарного взыскания за отказ вакцинироваться от коронавирусной болезни COVID-19".

Согласно ст. 2-1 КЗоТ любая дискриминация в сфере труда, прямое или косвенное ограничение прав работников в зависимости, в том числе, от состояния здоровья, не допускается. Статьей 43 Конституции Украины также гарантировано право каждого на труд и гражданам гарантируется защита от незаконного увольнения.

Нарушение трудовой дисциплины – это неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей. Следовательно, отказ работника от вакцинации не может считаться нарушением трудовой дисциплины, и к нему не могут быть применены какие-либо меры взыскания.

Именно поэтому ситуации с увольнением по причине отказа от вакцинации на данный момент находятся под контролем государственных органов и уполномоченных лиц, что может повлечь проведение проверок с последующими финансовыми санкциями. Также высока вероятность и судебных рассмотрений с самими работниками, результатом которых могут быть и восстановление в должности, и возмещение заработной платы за вынужденный прогул, и компенсация расходов на правовую помощь.

Отпуск без сохранения заработной платы возможен только с согласия работника

Закон № 530 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины, направленных на предупреждение возникновения и распространения коронавирусной болезни (COVID-19)" предоставил право работодателю отправить работников в отпуск без сохранения заработной платы на все время карантина (ч. 4 ст. 84 КЗоТ). К тому же срок пребывания в отпуске без сохранения заработной платы на период карантина не включается в общий 15-дневный срок, установленный ч. 2 ст. 84 КЗоТ.

Отпуск без сохранения заработной платы может предоставляться работнику только по его желанию. Принуждение сотрудника к такому отпуску может привести к жалобам сотрудника в Гоструда и Нацполицию.

Оформление простоя на время действия карантинных ограничений

Согласно ст. 34 КЗоТ простой – это приостановление работы, вызванное отсутствием организационных или технических условий, необходимых для выполнения работы, неотвратимой силой или другими обстоятельствами.

При простое работники могут быть переведены по их согласию с учетом специальности и квалификации на другую работу на том же предприятии или на другое предприятие на срок до одного месяца.

Порядок оплаты времени простоя определяется ст. 113 КЗоТ. Если простой возник не по вине сотрудника, в том числе на период объявления карантина, время простоя оплачивается из расчета не ниже 2/3 тарифной ставки установленного работнику оклада.

Время простоя по вине работника не оплачивается.

Итак, при отсутствии 100 % вакцинированных сотрудников на предприятии, то есть отсутствии организационных условий, необходимых в период действия "красной" зоны для выполнения работы, предприятие может оформить простой по вине сотрудников. Однако законность оформления такого простоя как простоя по вине сотрудников может быть подвергнуто сомнению.

Отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда (п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗоТ)

Пунктами 3, 4 статьи 32 КЗоТ предусмотрено, что в связи с изменениями в организации производства и труда допускается изменение существенных условий труда при продолжении работы по той же специальности, квалификации или должности. Об изменении существенных условий труда – систем и размеров оплаты труда, льгот, режима работы, установлении или отмене неполного рабочего времени, совмещении профессий, изменении разрядов и наименования должностей и прочих – работник должен быть уведомлен не позднее чем за два месяца (письменно).

Если прежние существенные условия труда не могут быть сохранены, а работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, то трудовой договор прекращается по пункту 6 ч. 1 статьи 36 КЗоТ. Это может быть актуально в случае, например, изменения режима работы заведения на доставку или "на вынос".

Изменение существенных условий труда, если оно подтверждено надлежащими доказательствами, может быть признано законным только в том случае, если будет доказано наличие изменений в организации производства и труда. Если такие изменения не введены, собственник не имеет права изменять существенные условия труда.

Изменение существенных условий труда по своему содержанию не является тождественным увольнению в связи с изменением организации производства и труда, сокращением численности или штата работников на основании п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗоТ, поскольку предусматривает продолжение работы по той же специальности, квалификации или должности, но с новыми условиями труда.

Прекращение трудовых отношений

Прекращение трудовых отношений с работником, отказывающимся от вакцинации от COVID-19, является радикальным решением. Наиболее приемлемый вариант для работодателя – увольнение по согласию сторон, поскольку это нивелирует возможность обжалования такого увольнения в дальнейшем. Увольнение по другим основаниям связано с большим количеством рисков для работодателя.

Увольнение работника по согласию сторон (п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗоТ)

Прекращение трудового договора возможно в любое время, когда работодатель и работник достигли согласия о прекращении трудового договора. Предложение о прекращении трудового договора может поступить как от работодателя, так и от сотрудника. Если с подачей предложения соглашается другая сторона, то считается, что стороны достигли согласия о прекращении трудового договора, и работник увольняется с работы.

При этом рекомендуется оформлять такое согласие сторон в письменной форме, даже если письменный трудовой договор с работником не заключен. Это согласие должно содержать положения о:

– последнем дне работы сотрудника;

– сумме вознаграждения, которое будет выплачено работнику при увольнении;

– отсутствии у работника каких-либо финансовых, имущественных и других претензий к работодателю, связанных с его увольнением и трудоустройством у работодателя;

– обязанности работника вернуть все имущество работодателя в последний день работы или ранее;

– обязанности работника не разглашать коммерческую тайну и конфиденциальную информацию, ставшую ему известной в период работы на предприятии.

Увольнение по инициативе работодателя в связи с изменением в организации производства, в т. ч. сокращением численности или штата работников (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗоТ)

Об изменениях в организации производства и труда или о сокращении численности и штата работников издается распорядительный акт (приказ, распоряжение) с указанием конкретных изменений, причин этих изменений, должностей, подлежащих сокращению, запланированной даты проведения сокращения.

При расторжении трудового договора на этом основании работник должен быть предупрежден об увольнении не позднее чем за 2 месяца до увольнения. Предупреждение может быть осуществлено в письменной форме под роспись. Также работнику должны быть выплачены заработная плата за фактически отработанное время до увольнения с учетом дня увольнения; выходное пособие в размере среднемесячной зарплаты; компенсация за все неиспользованные дни отпуска текущего года или прошлых годов.

Увольнение на этом основании допускается, если невозможно перевести работника, по его согласию, на другую работу. Поэтому в соответствии с ч. 3 ст. 49-2 КЗоТ одновременно с предупреждением об увольнении работодатель предлагает работнику другую работу при ее наличии. Если на момент предупреждения отсутствует возможность предложить перевод, а вскоре такая возможность появится, то предложение должно быть обязательно сделано.

Увольнение по инициативе работодателя в связи с несоответствием работника занимаемой должности (п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ)

Такое увольнение может быть осуществлено только на основании фактических данных, подтверждающих, что в результате недостаточной квалификации или утраты здоровья (устойчивого снижения трудоспособности) работник не может должным образом исполнять возложенные на него трудовые обязанности, или их исполнение противопоказано по состоянию здоровья или опасно для членов трудового коллектива или граждан, которых он обслуживает, и невозможно перевести, по его согласию, на другую работу (Постановление Пленума Верховного Суда Украины от 06.11.92 г. № 9).

Отсутствие вакцинации от COVID-19 в данном случае не будет устойчивым снижением трудоспособности, влияющим на исполнение трудовых обязанностей, но оно может рассматриваться как опасность для членов трудового коллектива или граждан, которых этот работник обслуживает.

Однако необходимо учитывать, что вакцинация все равно добровольна и не является обязательным условием для выполнения работы, поэтому увольнение ввиду несоответствия состояния здоровья сотрудника также может быть обжаловано в судебном порядке.

Решение об увольнении должно основываться на заключении МСЭК или на медицинском заключении о несоответствии выполняемой работе по состоянию здоровья, если такой сотрудник обязан периодически проходить медосмотры.

Увольнение на этом основании допускается, если невозможно перевести работника, по его согласию, на другую работу. То есть в случае увольнения работодатель обязан предложить сотруднику перевод на другую работу. При увольнении работнику должны быть выплачены заработная плата за фактически отработанное время до увольнения с учетом дня увольнения; выходное пособие в размере среднемесячной зарплаты; компенсация за все неиспользованные дни отпуска текущего года или прошлых годов.

Увольнение в связи с прогулом без уважительных причин (п. 4 ст. 40 КЗоТ)

Прогулом считается отсутствие работника на работе как в течение всего рабочего дня, так и более трех часов непрерывно или суммарно в течение рабочего дня без уважительных причин.

Не может считаться прогулом отсутствие работника на своем рабочем месте, если он при этом находился на территории предприятия; невыход сотрудника на работу в связи с незаконным переводом; отсутствие на работе по уважительным причинам.

Для увольнения сотрудника на этом основании работодатель должен:

– установить факт отсутствия сотрудника на работе;

– документально подтвердить факт отсутствия сотрудника на работе (например, докладная записка);

– истребовать у сотрудника письменное объяснение причины отсутствия на работе (можно оформить приказом);

– соблюдать сроки применения увольнения за прогул – не позднее одного месяца со дня выявления прогула и не позднее шести месяцев с даты его совершения;

– не применять другие меры дисциплинарного взыскания к работнику за прогул;

– издать приказ о наложении дисциплинарного взыскания в виде увольнения, с которым ознакомить сотрудника под подпись.

При увольнении работнику должны быть выплачены заработная плата за фактически отработанное время до увольнения с учетом дня увольнения; выходное пособие в размере среднемесячной зарплаты; компенсация за все неиспользованные дни отпуска текущего года или прошлых годов.

Увольнения по причине прогула стали частыми в период карантина и уже сформировалась практика успешного обжалования таких увольнений в суде, поскольку карантин признан уважительной причиной отсутствия сотрудника на работе.

Стоит также помнить, что увольнение по инициативе работодателя возможно только с согласия профсоюза (если таковой есть на предприятии).

Нарушение процедуры увольнения может повлечь и штраф за грубое нарушение законодательства о труде, и восстановление сотрудника на работе, а значит и выплату работнику среднего заработка за время вынужденного прогула, но не более чем за один год (ст. 235 КЗоТ).

Государственный сектор

Приказом Министерства здравоохранения от 04.10.2021 г. № 2153 (далее – Приказ № 2153), который уже успел вызвать негодование, закреплен перечень профессий, для которых вакцинация является обязательной. В соответствии с данным приказом обязательной вакцинации подлежат работники:

– центральных органов исполнительной власти и их территориальных органов,

– местных государственных администраций и их структурных подразделений;

– заведений высшего, последипломного, профессионального предвысшего, профессионального (профессионально-технического), общего среднего, в том числе специальных, дошкольного, внешкольного образования, заведений специализированного образования и научных учреждений независимо от типа и формы собственности.

Также не стоит упускать из вида то, что обязательная вакцинация бюджетников началась еще до издания Приказа № 2153. Обязательная вакцинация, касавшаяся военнослужащих, не получила такой громкой огласки и сопротивления со стороны общественности. Регулирование данного вопроса содержится в п. 243 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Украины, который дает право военнослужащему отказаться от прививок только по засключению врача, а в случае безосновательного отказа военнослужащий может быть признан виновным по ст. 172-10 КУоАП (отказ от выполнения законных требований командира).

Но Приказом № 2153 государство вводит рычаги воздействия и на частных субъектов. На сегодняшний день обязательная вакцинация сотрудников частных предприятий введена только в сфере образования, но нет уверенности в том, что остальные приоритетные для государства сферы не попадут в этот перечень.

ВЫВОД:

Поэтому, учитывая незаконность увольнения по причине отказа от вакцинации, работодатель должен искать выход в виде компромисса с работниками. Необходимо оценить все возможные подходы к решению проблемы для урегулирования конфликта. Все же самым действенным может оказаться путь переговоров с сотрудниками, которые должны быть проведены как можно скорее, принимая во внимание быстрое введение ограничений "красного" уровня эпидемической опасности по всей стране.

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2021

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua