Сфера применения Закона Украины "О защите экономической конкуренции" настолько широка, что в попытках качественно его обновить сломал копья не один состав парламента. Сейчас на рассмотрении Верховной Рады Украины и доработке в профильных парламентских комитетах находятся несколько законопроектов, касающихся обновления профильного конкуренционного Закона, а также усовершенствования работы главного конкуренционного регулятора – Антимонопольного комитета Украины (далее – АМКУ). Правда, каждый новый вариант обновления законодательства вызывает больше вопросов у профессионального сообщества, нежели дает ответы, устраняет законодательные пробелы или коллизии.

С какой целью эти изменения вносятся? Проанализировав пояснительные записки к проектам, можно обобщить, что изменения касаются усовершенствования процедур в части вертикальных согласованных действий (в том числе порядка предоставления разрешений на осуществление таких действий), концентраций (упрощения порядка рассмотрения заявлений о предоставлении разрешения на концентрацию), штрафов (предлагается их повысить), исполнения решений АМКУ, а также ряда "процессуальных вопросов" – порядка начала рассмотрения конкуренционных дел и закрытия дел без принятия решения по существу.

Среди прочего, законопроекты предлагают расширить основания для рассмотрения вопроса предоставления разрешения на концентрацию по упрощенной процедуре. Такую процедуру предлагается применять, если ни один из участников концентрации не осуществляет деятельность на том же соответствующем товарном и географическом рынке; или на рынке вышестоящего или нижестоящего уровня, чем рынок, на котором действует другой участник концентрации, или участник концентрации намерен приобрести единоличный контроль над субъектом хозяйствования, в отношении которого он уже состоит в отношениях совместного контроля (если такой контроль был приобретен с соблюдением требований конкуренционного законодательства). Эти изменения имеют важное значение для бизнеса.

Согласно действующему законодательству производства по незначительным нарушениям конкуренционного законодательства не могут завершаться закрытием ввиду их малозначительности или незначительного противоправного эффекта. Законопроекты же предлагают расширить основания для закрытия рассмотрения дела о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции, если действия или бездействие, имеющие признаки нарушения законодательства о защите экономической конкуренции, ощутимо не влияют на конкуренцию. Такое предложение окажет позитивное влияние на всю правоприменительную практику, освободит время, ресурсы и поможет Комитету фокусироваться на сложных и комплексных делах.

13 июля 2021 года в первом чтении парламент принял законопроект "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усовершенствования деятельности Антимонопольного комитета Украины" № 5431. Основная его цель – усовершенствовать деятельность АМКУ для повышения эффективности системы развития и защиты экономической конкуренции, усовершенствования государственной политики в сфере защиты экономической конкуренции, повышения институционной способности АМКУ. Однако у самого регулятора и у профессионально-делового сообщества имеется множество замечаний к принятой инициативе. Ряд профессиональных организаций и ассоциаций выразил обеспокоенность по поводу того, что некоторые положения несут неоправданный риск для бизнеса – и это вряд ли соответствует задекларированной цели.

АМКУ обратился в профильный парламентский Комитет с предложениями, которые необходимо учесть в законопроекте № 5431 ко второму чтению.

Во-первых, предлагается исключить из текста нормы, наделяющие АМКУ полномочиями проводить по решению суда проверку в местах проживания и других владениях физических лиц. Действительно, в полномочия АМКУ входит осуществление государственного контроля за соблюдением законодательства о защите экономической конкуренции, а не правоохранительные или силовые функции.

Во-вторых, предлагается исключить усовершенствованные положения о вызовах для дачи пояснений и ответственности за неявку на вызов для дачи пояснений. Также Комитет предлагает четко определить время, в течение которого разрешается осуществлять проверки, предлагается запретить проверки в ночное время (с 22:00 до 6:00).

В-третьих, АМКУ доработал положения касательно права Комитета не начинать рассмотрение дел по заявлениям, если указанные в нем признаки нарушения законодательства о защите экономической конкуренции не соответствуют приоритетам его деятельности.

В-четвертых, предлагается усовершенствовать нормы по контролю за концентрациями, дополняется положениями о непредоставлении разрешений на согласованные действия, в случае если к заявителю применены специальные экономические и другие ограничительные меры (санкции).

Также Комитет предлагает дополнить законопроект нормами, которые предусматривают механизм усовершенствования порядка принудительного взыскания штрафов. Ведь, как известно, наложение штрафа на нарушителя отнюдь не означает быструю и добровольную его уплату.

Кроме того, АМКУ доработаны нормы о солидарной ответственности, солидарном понесении субсидиарной ответственности за уплату наложенного органами Комитета штрафа, а также предлагается усовершенствовать порядок проведения проверок, определены основные процессуальные права и обязанности сторон, порядок опечатывания помещений, других владений, наложения ареста и изъятия имущества в ходе проведения проверок, определения доказательств (вещественных, электронных, письменных) и другие положения.

Будут ли они учтены в тексте будущего закона – зависит от законодателя.

Многие столкнулись с проблемой, когда одним субъектам товары или услуги предоставляются по одной цене, а другим – по другой. Одним к стоимости товара добавляется незначительный объем услуг, а другим – более расширенный. Такие обстоятельства нередко свидетельствуют об антиконкурентной согласованности действий со стороны предоставителей таких услуг или товаров. Антиконкурентные согласованные действия субъектов хозяйствования закреплены в статье 6 Закона Украины "О защите экономической конкуренции" (далее – Закон).

При наличии оснований антикоррупционных согласованных действий или других оснований нарушения антимонопольного законодательства заинтересованное лицо имеет возможность обратиться за защитой и восстановлением своих нарушенных прав в АМКУ и его соответствующие подразделения.

При этом при возникновении препятствий в рассмотрении дел по поданным заявлениям и/или отказе в открытии соответствующего дела при наличии оснований нарушения экономической конкуренции такие решения могут быть обжалованы в суд.

Правда, нужно быть внимательным и бдительным, ведь нарушение срока обжалования соответствующего решения АМКУ может стать основанием для невозможности защиты, восстановления нарушенных прав и интересов. А доказывание своей позиции в спорах с Комитетом требует незаурядного процессуального мастерства.

Проиллюстрируем проблематику свежей релевантной судебной практикой.

Группа компаний обратилась в суд с иском о признании частично недействительным решения АМКУ. Исковые требования истцы аргументировали наличием оснований для признания решения недействительным в соответствии со статьей 59 Закона, в частности в результате того, что АМКУ не доказал квалифицирующие признаки нарушения законодательства о защите экономической конкуренции, предусмотренные ч. 3 ст. 6 Закона (дело № 910/11579/18).

Первая и апелляционная инстанции полностью согласились с позицией истцов и удовлетворили иск. Кассационный хозяйственный суд в составе Верховного Суда постановлением от 25 июня 2020 года кассационную жалобу АМКУ удовлетворил частично, судебные решения предыдущих инстанций отменил, а дело передал на новое рассмотрение в суд первой инстанции. После нового рассмотрения дела решением Хозяйственного суда города Киева, оставленным без изменений постановлением Северного апелляционного хозяйственного суда, в удовлетворении исковых требований отказано. 12 августа 2021 года Верховный Суд оставил без удовлетворения кассационную жалобу, а судебные решения предыдущих инстанций без изменений.

Постановляя судебные решения, предыдущие судебные инстанции исходили из того, что в соответствии с ч. 1 ст. 59 Закона отсутствуют основания для признания недействительным оспариваемого решения, поскольку в нем доказано нарушение истцами законодательства о защите экономической конкуренции.

"Анализ ч. 3 ст. 6 Закона дает основания сделать вывод, что для квалификации действий (бездействия) субъектов хозяйствования на рынке товаров как антиконкурентных согласованных действий в виде похожих действий (бездействия) на рынке товара (и которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции) не требуется обязательное установление и доказывание факта или фактов формального согласования указанных действий, в том числе заключения соответствующего соглашения (соглашений)", – говорится в судебном решении.

Это нарушение устанавливается по результатам анализа органом АМКУ ситуации на рынке товара, который: свидетельствует о согласованности конкурентного поведения субъектов хозяйствования; опровергает наличие объективных причин для совершения указанных действий. Связанные с приведенным обстоятельства выясняются и доказываются соответствующим органом АМКУ.

Другое дело (№ 826/14170/17) инициировано ООО к АМКУ, при участии, среди других, "Укрзалізниці" в качестве третьего лица, и касается признания противоправным и отмены решения Постоянно действующей административной коллегии АМКУ по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок, обязательства совершить действия. Это дело также дошло до Верховного Суда, а в кассационной жалобе АМКУ, не соглашаясь с решением судов предыдущих инстанций, просит их отменить и отказать в удовлетворении иска. В результате Верховный Суд кассационную жалобу АМКУ удовлетворил, решение предыдущих судов отменил, а в удовлетворении иска отказал.

Жалобщик ссылался, в частности, на то, что Комитет не уполномочен рассматривать жалобы касательно процедур закупки, по результатам которых заключен договор, а также на то, что жалобы, поданные истцом к АМКУ, были рассмотрены в порядке, определенном законодательством. Также Комитет указывал, что условия тендерной документации истец в своих жалобах не обжаловал. Постоянно действующая административная коллегия АМКУ по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок не имела никаких правовых оснований и полномочий для рассмотрения вопроса правомерности установления заказчиком тех или иных условий тендерной документации. Жалобщик отметил, что истец не доказал и документально не подтвердил, что заказчик получил способом, предусмотренным требованиями тендерной документации, оригинал или нотариально удостоверенную необходимую копию справки.

В этом деле суды предыдущих инстанций установили, что тендерной документацией "Укрзалізниці" (в лице филиала "Центр обеспечения производства") по проведению открытых торгов на закупку изделий домашнего текстиля установлена обязанность победителя процедуры закупки представить документы в подтверждение отсутствия оснований, определенных ч. ч. 1, 2 ст. 17 Закона Украины "О публичных закупках" (в том числе оригинал или нотариально удостоверенную копию справки об отсутствии задолженности по налогам, сборам, платежам, действительной на дату, попадающую в 5-дневный срок, начиная с даты обнародования в электронной системе закупок сообщения о намерении заключить договор).

В связи с тем, что истец не исполнил свои обязательства по представлению необходимых документов способом, установленным заказчиком, по мнению Верховного Суда, АМКУ сделал обоснованный вывод, что тендерные предложения истца заказчиком отклонены правомерно.