Цифровые рынки стали неотъемлемой частью нашей жизни. Частные пользователи ценят простоту, скорость, выбор продукции и услуг на онлайн-платформах, тогда как бизнес-пользователи ценят доступ к клиентам вне зависимости от места их расположения. Онлайн-платформы, в свою очередь, получают преимущества от отслеживания и профилирования пользователей и сетевых эффектов, возникающих вследствие таких действий. Это позволяет таким платформам использовать их преимущества в одной сфере деятельности для расширения своего присутствия в других, тем самым создавая конгломератные экосистемы вокруг своих сервисов.

Однако, несмотря на немалую долю честных заслуг в успехах онлайн-платформ, чрезмерное накопление данных пользователей, сетевые эффекты, конгломератная структура их услуг делает онлайн-платформы важными связующими звеньями между бизнес-пользователями и частными лицами, которые могут значительно ограничивать потенциальную конкуренцию и существенным образом нарушать права как бизнеса, так и частных пользователей.

Экономика онлайн-платформ развивается намного быстрее, чем применяемое законодательство. Традиционные нормы антимонопольного законодательства о запрете злоупотребления монопольным положением и антиконкурентных согласованных действий так же распространяются на ключевые онлайн-платформы. Однако в действительности эффективность таких инструментов весьма ограничена, поскольку они применяются уже после совершения нарушения и в большинстве случаев требуют долгосрочного расследования. При этом данные инструменты не позволяют эффективно решать проблемы, присущие именно концентрированным цифровым рынкам: риски антиконкурентной монополизации смежных рынков, рыночную несостоятельность со стороны спроса (в связи с инертностью пользователей), неравномерное распределение доступа к информации и много других. Продолжительное время подобные вопросы не рассматривались, поскольку ни один из них не является традиционными антиконкурентными действиями в понимании конкуренционного законодательства.

Поэтому для обеспечения конкуренции на цифровых рынках Великобритания, Германия и ЕС инициировали значительные шаги по дополнению традиционных антимонопольных правил активным регулированием конкуренции на цифровых рынках. Решения, которые предлагаются антимонопольными ведомствами указанных юрисдикций, направлены на разрешение тех же вопросов антимонопольной политики: необходимость четких правил и запретов для онлайн-платформ со значительной рыночной властью, определение критериев для значительной рыночной власти на онлайн-рынках и обеспечение эффективных предупредительных правоприменительных полномочий соответствующему регулятору.

В то же время каждый из подходов, предлагаемых указанными ведомствами, имеет разный акцент. В Великобритании основной акцент делается на создании специализированного правоприменяющего органа. Правительство Великобритании выступило за создание подразделения по вопросам цифровых рынков (англ. "Digital Markets Unit") в составе антимонопольного регулятора, которое будет привлекаться к разработке и внедрению нового кодекса поведения для платформ, которые финансируются за счет рекламы и которые имеют стратегический рыночный статус (англ. "strategic market status ('SMS')"), и будет наделен полномочиями проактивных интервенций на рынке. Можно ожидать, что режим SMS будет предусматривать ряд требований и запретов для компаний со стратегическим рыночным статусом, новые полномочия регулятора и обновленные правила контроля за концентрациями для компаний со стратегическим рыночным статусом, которые будут сочетаться с обновленными правилами для всех цифровых услуг. На сегодня данная инициатива находится на этапе публичных обсуждений, в результате которых правительством будет принято соответствующее законодательство. Тем временем до его принятия Подразделение уже начало свою работу, однако с ограниченными полномочиями. На данный момент Подразделение занимается подготовкой к имплементации нового режима, в частности изучает цифровые рынки, готовит команду и разрабатывает руководства для дальнейшей работы Подразделения, консультирует правительство по вопросам разработки нового режима. Интересно, что Австралия и Япония приняли похожий подход и создали ответственные подразделения для мониторинга и обеспечения конкуренции на электронных рынках с дальнейшими инициативами касаемо кодекса поведения для игроков цифровых рынков.

Пока такой режим в Великобритании только разрабатывается, в Германии уже вступил в силу Закон о диджитализации, которым были внесены существенные изменения в Закон против ограничения конкуренции. Среди многих изменений, таких как повышенные финансовые показатели для контроля за концентрациями, Закон также вводит концепцию "субъектов хозяйствования, имеющих первостепенное значение для конкуренции на разных рынках". Закон не предусматривает количественных критериев (то есть каких-либо финансовых показателей) для определения таких субъектов хозяйствования, но зато предусматривает качественный анализ таких факторов, как доступ к информации и вертикальная интеграция. Перечень запретов для таких субъектов хозяйствования включает запрет на предпочтение собственной продукции и услуг, ограничение технической совместимости товаров / услуг или технических возможностей переноса информации, ограничение возможности конкурентов в части выхода на рынок, на котором платформа может быстро усилить свои позиции и т. п. При этом стоит отметить, что уже через 9 дней после вступления Закона в силу немецкое конкуренционное ведомство расширило объем текущего расследования против Facebook, чтобы исследовать, подпадает ли компания под новые правила для субъектов хозяйствования, имеющих первостепенное значение для конкуренции на разных рынках. В мае этого года такие производства были открыты также в отношении Google и Amazon.

В 2020 году в целях обеспечения эффективного функционирования и конкурентности единого цифрового рынка ЕС Европейская комиссия презентовала свои предложения по регулированию, а именно: Акт о цифровых услугах, Акт о цифровых рынках и новый конкуренционный инструмент. Акт о цифровых услугах (англ. "Digital Services Act") направлен на дополнение действующей Директивы об э-коммерции и Регламента "Онлайн-платформы для бизнеса" и установление новых четких правил обращения с незаконным или потенциально вредоносным контентом в Интернете, ответственности за контент третьих сторон и защиты основных прав пользователей услуг онлайн-платформ.

В свою очередь, Акт о цифровых рынках (англ. "Digital Markets Act") предусматривает четкие конкуренционные правила, которым должны следовать крупные онлайн-платформы. В проекте Акта определены понятие "gatekeepers" и подробные правила для предупреждения искажения конкуренции на цифровых рынках ЕС. Проект охватывает ключевые онлайн-платформы, включая сервисы онлайн-посредничества в торговле (то есть маркетплейсы), поисковые механизмы, социальные сети, платформы обмена видео, операционные системы, облачные системы, мессенджеры и рекламные системы. Проект определяет платформу как "gatekeeper", если такая платформа отвечает трем кумулятивным критериям: (и) оказывает значительное влияние на внутренний рынок; (іі) оперирует системой, которая является ключевым шлюзом от бизнес-пользователей к потребителям, (iii) имеет или предполагается, что будет иметь в ближайшее время, закрепленное и прочное положения на рынке. Данные качественные критерии объединены с соответствующими финансовыми показателями – подход, который отличается от выбранного Германией. Однако при этом на основании исследований рынка Европейская комиссия может также определить как gatekeeper и другие компании, даже если они не отвечают вышеприведенным количественным критериям.

Правила для таких субъектов хозяйствования в большинстве случаев отражают предыдущую и текущую практики Европейской комиссии и национальных антимонопольных ведомств стран ЕС. Так, проектом Акта предусмотрены, в частности, следующие обязательства для онлайн-платформ, обладающих статусом gatekeeper:

– удерживаться от сбора персональных данных, полученных от услуг ключевой платформы для предоставления других услуг, или комбинирования персональных данных, полученных от услуг третьих лиц (например, в 2019 году антимонопольное ведомство Германии запретило Facebook аккумулировать персональные данные пользователей из разных источников, однако это решение было обжаловано и на данный момент находится на рассмотрении в суде ЕС);

– удерживаться от запрета бизнес-пользователям предлагать свои товары / услуги вне платформы по другим ценам и на других условиях, нежели те, на каких такие товары / услуги предлагаются на платформе (так, в 2015 году Европейская комиссия начала расследование относительно договоров Amazon с издателями, положения которых фактически обязывали их предлагать Amazon электронные книжки на тех же условиях, что и его конкурентам, и сообщать Amazon о более выгодных или альтернативных условиях, предлагаемых его конкурентам. В 2017 году компания Amazon приняла на себя добровольное обязательство отказаться от таких положений;

– разрешать бизнес-пользователям рекламировать свои услуги / товары и заключать договоры со своими потребителями вне платформы (в 2020 году Европейская комиссия открыла дело против Apple по поводу правил AppStore, предусматривающих обязательное использование встроенной системы оплаты Apple для продажи платного контента и ограничение для разработчиков информировать своих клиентов о других возможностях оплаты, например напрямую через сайт разработчика);

– удерживаться от предоставления преимущества собственной продукции и услугам (в 2017 году Европейская комиссия оштрафовала Google на 2,42 млрд евро за злоупотребление монопольным положением путем предоставления незаконных преимуществ другому своему продукту – Google Shopping, сервису поиска предложений и сравнения цен) и др.

Акт о цифровых рынках предоставит Европейской комиссии новые, расширенные, полномочия по мониторингу рынков и определению новых практик, являющихся недобросовестными или ограничивающих конкуренцию на рынках онлайн-услуг. Комиссия будет наделена полномочиями по обеспечению соблюдения требований Акта путем применения штрафов в размере до 10 % мирового годового оборота компании, периодических штрафных санкций и дополнительных специальных мер, которые будут разрабатываться в каждом конкретном случае.

Другим проактивным инструментом, предлагаемым Европейской комиссией, является так называемый новый конкуренционный инструмент (англ. "New Competition Tool"), который будет охватывать не только онлайн-рынки. Новый инструмент призван дать возможность Европейской комиссии начинать общее изучение рынка, независимо от кого-либо нарушения конкуренционного законодательства, и предпринимать поведенческие и структурные меры по разрешению любых структурных проблем конкуренции, независимо от того, было ли выявлено Комиссией в ходе такого расследования потенциальное нарушение законодательства по конкуренции. Такой инструмент уже существует в других юрисдикциях, например в Великобритании. Тем не мене это новый инструмент для Комиссии, которая сейчас может проводить секторальные расследования для выявления возможных нарушений ст. ст. 101 или 102 Договора о функционировании ЕС, но не может принимать какие-либо правоприменительные меры.

Подобный инструмент изучения рынка существует и в Украине. Конечно, предложенный инструмент и изучение рынка, осуществляемое Антимонопольным комитетом Украины (далее – АМКУ), имеют существенные отличия. Хотя АМКУ по результатам изучения рынка может издавать рекомендации субъектам хозяйствования или государственным органам относительно применения мер по предупреждению / прекращению деятельности, которая может оказать негативное влияние на конкуренцию, такие рекомендации не влекут за собой каких-либо санкций для субъектов хозяйствования. Единственное юридическое последствие неисполнения таких рекомендаций – это потенциальное открытие производства по делу о нарушении, что может привести или не привести к санкциям за нарушение действующего законодательства по защите экономической конкуренции. Кроме того, рекомендации АМКУ, как правило, касаются традиционных антиконкурентных действий, таких как злоупотребление монопольным положением и антиконкурентные согласованные действия, тогда как новый конкуренционный инструмент разработан с целью применения именно в ситуациях, когда традиционные теории вреда конкуренционного права тяжело сформулировать или доказать.

Пока трудно сказать, когда вышеописанные инструменты будут приняты на уровне ЕС. Однако приведенное порождает вопрос о том, нужны ли аналогичные изменения в конкуренционное законодательство Украины. Статьи 6 и 13 Закона Украины "О защите экономической конкуренции" в сочетании с эффективным контролем за концентрациями могут быть эффективным средством борьбы с антиконкурентными практиками на цифровых рынках. По информации из публичных источников, на данный момент АМКУ проводит расследование деятельности Google в Украине по заявлению физического лица – предпринимателя о блокировании его учетной записи в приложении "Google Мой бизнес". Тот факт, что АМКУ проводит как минимум одно расследование относительно деятельности онлайн-гигантов в Украине, означает, что этот вопрос актуален и для украинского антитраста.

В соответствии с Соглашением об ассоциации между Украиной и ЕС 2014 года стороны признали важность свободной конкуренции. Указанное Соглашение содержит перечень правовых актов, к которым Украина должна приблизить свое законодательство по защите экономической конкуренции и практику его применения. Это, однако, не значит, что вновь введенные инструменты законодательства по конкуренции не подпадают под гармонизацию. Положения Соглашения об Ассоциации имеют динамический эффект. Поэтому, учитывая постоянное развитие конкуренционного законодательства ЕС, Украина может самостоятельно принять решение об имплементации Акта о цифровых рынках и нового конкуренционного инструмента, когда данные документы вступят в силу, на основании общего обязательства поддерживать эффективное законодательство по конкуренции.

Похожая ситуация сложилась с Общим регламентом по защите персональных данных № 2016/679 (GDPR), вступившим в силу намного позднее после Соглашения об Ассоциации. Руководствуясь общим обязательством по обеспечению надлежащего уровня защиты персональных данных согласно наивысшим европейским и международным стандартам, в 2017 году Кабинет Министров Украины инициировал имплементацию GDPR в отечественное законодательство и внес изменения в правительственный План мероприятий по исполнению Соглашения об Ассоциации. Однако сейчас работа над соответствующим законопроектом еще продолжается.

Таким образом, ввиду экстерриториального характера цифровых рынков имплементация таких проактивных конкуренционных правил для цифровых рынков в Украине – это лишь вопрос времени. Учитывая скорость развития цифровых рынков и масштабы вреда, который может причинен искажением конкуренции на таких рынках, важно, чтобы законодательство изменялось проактивно, что позволит сэкономить значительные ресурсы на расследование нарушений в будущем.