Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Актуальные формы использования портовой инфраструктуры
Максим Капелист, адвокат, АО "Юрлайн" Анастасия Вороненко, адвокат, АО "Юрлайн"

Актуальными формами использования портовой инфраструктуры частным капиталом в Украине являются аренда, концессия, приватизация. Фактически именно данные формы государственно-частного партнерства (ГЧП) представляют на сегодняшний день наибольший интерес для инвесторов – как потенциальных (в частности, преимущественно заграничных), так и для уже имеющихся портовых операторов и их владельцев.

Такие формы ГЧП, как общая деятельность, использование сервитутов для доступа к инфраструктуре причалов – де-факто почти перестали существовать и вытесняются другими приоритетными для государства формами сосуществования государственного имущества и частного капитала.

Арендные правоотношения являются традиционно наиболее распространенными в портовой сфере. Закон Украины "Об аренде государственного и коммунального имущества" от 03.10.2019 г. № 157-IX, который был введен в действие 01.02.2020, урегулировал базовые вопросы, которые уже длительное время требовали решения на законодательном уровне.

Вместе с тем необходимо отметить, что объектом критики стал механизм продления срока действия действующих договоров аренды. Согласно Заключительным и переходным положениям было установлено, что договоры аренды государственного или коммунального имущества, заключенные до вступления в силу Закона Украины "Об аренде государственного и коммунального имущества", продлеваются в порядке, предусмотренном предыдущим законом, до 1 июля 2020 года, или до вступления в силу решения Кабинета Министров Украины или решения представительного органа местного самоуправления относительно установления перечня предприятий, учреждений, организаций, которые предоставляют социально важные услуги населению. Соответствующий Перечень предприятий, учреждений, организаций, предоставляющих социально важные услуги населению, был утвержден вместе с постановлением КМУ "Некоторые вопросы аренды государственного и коммунального имущества" от 3 июня 2020 г. № 483, вступившем в силу 17 июня 2020 г.

Следовательно, с указанного времени пролонгация договоров аренды происходит исключительно по новому закону.

Период со вступления в силу и введения в действие нового закона и до 17 июня 2020 года стал серьезным испытанием для действующих арендаторов, учитывая полную неопределенность дальнейшего механизма действий для продления договоров аренды. Необходимо отметить, что такое временное отсутствие нормативного регулирования не способствует улучшению инвестиционной привлекательности. Большинство арендаторов в портовой отрасли осуществляют эксплуатацию портовых сооружений далеко не один год и временное отсутствие механизма пролонгации аренды, в частности неопределенность относительно вопроса реализации преимущественного права, фактически демонстрирует непоследовательный подход государства к регулированию данного вопроса.

После 17 июня 2020 года, несмотря на нормативное урегулирование, не произошел полноценный запуск механизма продления договоров аренды во время аукциона. На протяжении уже значительного времени арендодатель в лице Фонда государственного имущества Украины, занимая в данном случае приоритетную позицию относительно частных арендаторов, отвечает отказом в долгосрочном продлении действующих договоров аренды, на что, как правило, надеется каждый инвестор.

Обновление не обошло и процедуру приватизации путем изменений, внесенных в процедуру аренды. Со своей стороны, Закон Украины "О приватизации государственного и коммунального имущества" от 18.01.2018 г. № 2269-VIII внес много новелл. Согласно ст. 18 ЗУ "О приватизации государственного и коммунального имущества" приватизация объектов, переданных в аренду, может происходить путем продажи на аукционе или путем выкупа ( в случае выполнения указанного ряда условий), но согласно ст. 15 вышеуказанного закона объекты малой приватизации продаются исключительно на электронных аукционах. Необходимо понимать, что преобладающее право нанимателя (арендатора) на приобретение арендованного имущества, предусмотренное ч. 2 ст.777 ГК Украины, в полной мере реализуется только путем применения процедуры выкупа имущества, а во время аукциона реализуется условно: арендатор имеет право на компенсацию/зачет неотделимых улучшений. Относительно осуществления неотделимых улучшений и получения письменного согласия арендодателя необходимо учитывать нюанс, предусмотренный с 01.02.2020 Законом Украины "Об аренде государственного и коммунального имущества": основанием для принятия решения об отказе в согласовании ходатайства арендатора об осуществлении неотделимых улучшений является, в частности, получение арендатором имущества в аренду без проведения аукциона или конкурса. Следовательно, в таких случаях получить согласование на неотделимые улучшения объекта, полученного в аренду достаточно давно без конкурса/аукциона, можно, лишь заключив новый договор аренды путем аукциона.

Также Законом "О концессии" от 03.10.2019 г. № 155-IX введен механизм, который предоставляет возможность заключения концессионного договора путем проведения прямых переговоров с арендатором государственного имущества. То есть Закон дает возможность трансформировать действующие договоры аренды в форму концессии. Для этого, в частности, инвестиционный проект должен предусматривать необходимость дополнительных инвестиций в арендованное имущество.

Это положение Закона является особенно важным для регулирования отношений государственно-частного партнерства именно в морских портах Украины, в которых правовая форма аренды государственного имущества является довольно распространенной практикой на сегодняшний день.

Статьей 21 Закона предусматривается, что договор аренды считается прекращенным с даты заключения договора концессии, то есть законодатель акцентирует внимание на прекращении арендных обязательств независимо от формального внесения изменений в договор аренды и подписания дополнительного соглашения о прекращении с Фондом государственного имущества Украины. Также упрощение бюрократической процедуры в данном случае состоит и в отсутствии необходимости возвращать арендованное имущество арендодателю при переоформлении аренды в концессию. То есть возможно затягивание в процессе согласования возврата имущества и подписания акта приемки-передачи имущества по аренде со стороны арендодателей не будут мешать осуществлению процедуры оформления концессии.

Особенностью процедуры заключения договоров концессии вместо действующих договоров аренды является введенная Законом необходимость инвентаризации имущества, которое входит в состав объекта аренды. Вместе с тем арендаторам необходимо иметь в виду следующее:

а) любые неотделимые улучшения арендованного имущества, в частности новые вещи, созданные в результате таких улучшений, а также новые объекты, построенные арендатором, в частности на месте демонтированного, снесенного, списанного арендованного имущества, является государственной собственностью при условии передачи таких улучшений, новых вещей, объектов в концессию по концессионному договору;

б) стоимость неотделимых улучшений, новых вещей, объектов, построенных арендатором, не учитываются при определении размера концессионного платежа. В случае прекращения договора аренды для заключения договора концессии неотделимые улучшения арендованного имущества, осуществленные арендатором по согласованию с арендодателем, компенсации не подлежат.

Это условие может ухудшать положение предприятий частного сектора по сравнению с действующими договорами аренды. В частности, заключенные договоры аренды государственного имущества в морских портах, как правило, предусматривают условие относительно компенсации арендатору стоимости осуществленных им неотделимых улучшений имущества (за исключением осуществленных за счет амортизационных начислений). В случае изменения формы государственно-частного партнерства с аренды на концессию право на такую компенсацию утрачивается, что должно быть учтено при принятии решений относительно целесообразности перехода на концессию.

Юридические отличия концессии и приватизации обуславливают и соответствующий интерес государства и его направленность в поддержку именно концессии, по которой как минимум государство оставляет за собой право собственности на ключевые объекты портовой инфраструктуры.

Целью концессии как формы государственно-частного партнерства является переход всех стивидорных мощностей к управлению частными компаниями. Причина – стабильная неэффективность государственных портовых операторов по сравнению с частным инвестором.

Для отечественных инвесторов более близко применение механизма приватизации целостных имущественных комплексов в морских портах, хотя данный процесс и не является достаточно простым с точки зрения юридической процедуры.

Конечно, в украинских реалиях не единичны случаи осуществления давления со стороны правоохранительных органов относительно продажи объектов приватизации по заниженной цене или с нарушением процедуры. К тому же практика свидетельствует, что фактически уголовное преследование должностных лиц Фонда государственного имущества Украины и его региональных филиалов приводит к существенному уменьшению гибкости представителей государства при заключении договоров продажи имущества, к буквальному и некорректному толкованию сроков для избежания лишних вопросов со стороны правоохранительных органов в будущем. В итоге условия, которые являются очевидно приемлемыми в портовой сфере и технически обоснованными не могут найти своего надлежащего упрочения при конечном оформлении соглашений.

Отдельно остановимся на гарантиях наиболее крупных инвесторов, которыми они должны быть обеспечены согласно Закону Украины "О концессии". Так, указанным Законом предусмотрена детализация конституционного принципа обратного действия закона во времени именно для частно-правовой сферы. Так, согласно ч. 2 ст. 36 Закона: "К правам и обязанностям концессионера, определенным концессионным договором, применяется законодательство Украины, действующее на день заключения концессионного договора (кроме законодательства, которое уменьшает размер налогов или сборов или отменяет их, упрощает регулирование хозяйственной деятельности, ослабляет процедуры государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности, смягчает ответственность концессионера или иным способом улучшает положение концессионера, которое должны применяться со дня вступления в силу такого законодательства)".

Однако Закон содержит достаточно существенное ограничение о том, что указанные гарантии не распространяются на изменения законодательства относительно вопросов обороны, национальной безопасности, обеспечения общественного порядка и охраны окружающей среды, лицензирования, правил и условий предоставления общественно значимых услуг на рынках в состоянии естественных монополий.

С одной стороны, такое ограничение выглядит вполне благоприятно. С другой – учитывая имеющуюся практику внедрения условий военного состояния на определенных территориях очевидным для иностранных инвесторов является риск возможных ограничений их прав и гарантий при повторении аналогичных ситуаций в государстве в будущем.

Частью 5 ст. 27 Закона "О концессии" предусмотрена компенсация убытков, в частности упущенной выгоды, если договор концессии расторгнут по вине концессиедателя. Вместе с тем законодатель отметил, что размер, порядок и сроки такой выплаты определяются согласно концессионному договору:

"В случае досрочного прекращения концессионного договора в связи с нарушением концессиедателем обязательств по такому договору, концессиедатель возмещает концессионеру внесенные им инвестиции в части, которая не была возмещена на протяжении действия такого договора, а также убытки (включая упущенную выгоду), причиненные досрочным прекращением договора. Размер такой компенсации, порядок и сроки ее выплаты определяются согласно концессионному договору".

Учитывая устойчивую в Украине практику преследования органами досудебного расследования государственных служащих за решения, принятые ими, достаточно сомнительной является возможность добровольного взятия на себя обязательств и определения конкретного размера компенсаций частному инвестору при заключении концессионного договора.

Можем иметь ситуацию, когда правоприменительная практика сведет на нет нормотворческие достижения в данном вопросе.

С аналогичными проблемами может столкнуться бизнес и при попытке реализовать абз. 3 ч. 2 ст. 36 Закона: "В случае принятия государственными органами или органами местного самоуправления решений, нарушающих права концессионеров, убытки, причиненные им вследствие принятия таких решений, подлежат возмещению в полном объеме в порядке, определенном концессионным договором".

Несмотря на вышеизложенные отдельные риски, все-таки ожидаем дальнейшее развитие механизмов инвестирования – как в законодательной плоскости, так и в плоскости непосредственного правоприменения. И надеемся на дальнейшее увеличение прозрачности и безопасности для инвесторов при реализации инфраструктурных проектов в Украине.

РАНЕЕ НА ЭТУ ЖЕ ТЕМУ:

Главная статья

Договоры перевалки грузов через украинские портовые терминалы: практические аспекты 

Компетентное мнение

Государственно-частное партнерство в транспортной отрасли 

Практика разрешения споров, связанных с перевозкой пассажиров и груза 

Перипетии вокруг ввоза железнодорожного подвижного состава в Украину 

Оформление соглашений, связанных с арендой воздушных судов 

Перевозка грузов морским транспортом 

Перевозка пассажиров и грузов железнодорожным, авиационным, автомобильным транспортом 

Договор фрахтования судна: основные аспекты 

Актуально

Как изменилось оформление договоров аренды портового имущества 

Судебный взгляд

Освобождение судов из-под ареста: судебная практика 

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2021

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua