Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Оформление соглашений, связанных с арендой воздушных судов
Анна Цират, д.ю.н., партнер, Jurvneshservice

Ряд факторов (большая стоимость, необходимость безопасного функционирования, надлежащая эксплуатация и техническое содержание, обязательность страхования общих рисков и т. п.) способствовали установлению особой процедуры заключения договоров лизинга (аренды) воздушных судов и двигателей к ним, которые в целом мы определим здесь как авиационные объекты.

Лизинг начинается с предварительных договоренностей сторон по конкретному авиационному объекту, закрепляемых в документе, который, как правило, называется "Letter of intent / LOI", и в буквальном переводе на украинский язык это означает "письмо о намерениях". Данный документ может носить и другие названия: предложение / письмо об обязанностях, меморандум о понимании (proposal / commitment letter / memorandum of understanding) и т. п. Предварительные договоренности содержат данные, которые индивидуализируют авиационный объект и его техническое состояние, намерения сторон заключить договор в будущем, его существенные положения, обязанности лизингодателя и лизингополучателя, намерения лизингополучателя застраховать авиационный объект от общих рисков в обусловленных с лизингодателем объемах и намерение лизингополучателя уплатить лизингодателю обеспечительный депозит (security deposit) или платеж за поставку (commitment fee / delivery fee). Как правило, положения предварительных договоренностей об уплате обеспечительного депозита (платежа за поставку), конфиденциальности и применяемого права вступают в силу в момент их подписания, о чем прямо указывается в документе. Остальные положения приобретают обязывающий характер через согласованное сторонами время, которое предоставляется для проведения внутренних согласовательных процедур и инспекции авиационного объекта лизингополучателем. Именно такая процедура вступления в силу положениями предварительных договоренностей обусловлена как ценой авиационного объекта, которая может значительно превышать стоимость активов лизингополучателя (а следовательно, требовать согласования будущей основной сделки (договора лизинга) его органами управления), так и необходимостью проверки технического состояния авиационного объекта на предмет соответствия предложенной ежемесячной цене аренды. Стороны согласовывают дату, на которую каждая из них подтверждает обязывающий характер договоренностей в целом или сообщает о своем нежелании продолжать сотрудничество.

При отсутствии прямого определения сторонами обязующего характера предварительных договоренностей и возникновении касаемо них споров, ключевую роль играют намерения сторон, которые могут изучаться по четырехступенчатому тесту: полнота договоренностей; наличие упоминания о будущем договоре; частичное выполнение и сложность предложенной трансакции.

Важность обязующей силы предварительных договоренностей была акцентирована Авиационной рабочей группой (АРГ) – неприбыльной неправительственной организацией, в состав которой входят крупнейшие авиационные производители, лизинговые компании и финансовые учреждения, оказывающие помощь в разработке политики, законов и нормативных актов, способствующих передовому международному финансированию и лизингу авиационных объектов. АРГ отмечает, что в таком случае будет иметь место предварительный договор, который может быть зарегистрирован в международном Кейптаунском реестре прав собственности и обременений авиационных объектов, что предоставит дополнительные рычаги лизингополучателю в побуждении противоположной стороны к заключению основного договора согласно предварительным договоренностям. Предварительный договор стабилизирует отношения между сторонами до заключения основного договора и гарантирует обретение соответствующих прав и обязанностей на условиях предварительного договора, даже если одна из сторон утратит интерес к этим правоотношениям.

Стороны, как правило, определяют обязывающий характер предварительных договоренностей, что трансформирует их в предварительный договор, который в таком случае должен отвечать требованиям Кейптаунской конвенции о международных имущественных правах на движимое имущество, участницей которой является Украина, по форме и содержанию.

Кейптаунской конвенцией определено, что сделки с авиационными объектами осуществляются в письменной форме, под понятие которой подпадает любое, даже электронное, сообщение, которое может быть воспроизведено в материальной форме и указать "разумным" образом на согласие подписавшего его лица предоставить в лизинг (аренду) авиационный объект (ст. 7).

По Кейптаунской конвенции лицо, осуществляющее распоряжение авиационным объектом, включая его лизинг, должно обладать на это полномочиями. В российском аутентичном тексте Кейптаунской конвенции вместо "полномочия" (power) используется термин "право". Этот же термин указан в официальном переводе Кейптаунской конвенции на украинский. Однако, по мнению комментаторов Кейптаунской конвенции, понятие "полномочия" (power) шире, чем понятие "право" (right), поскольку касается всех случаев распоряжения авиационным объектом – правомерных и неправомерных, включая осуществленные с превышением предоставленных полномочий. Соответственно, именно термин "полномочия распоряжаться" следует принимать во внимание при выяснении объема полномочий лизингодателя.

Императивным требованием Кейптаунской конвенции к любой сделке с авиационным объектом является его идентификация. Она предусматривает указание серийного номера, названия производителя и модели авиационного объекта. Такие данные выбраны как идентифицирующие в связи с их неизменностью на протяжении всего срока службы авиационного объекта. Именно эти данные отражаются при регистрации авиационных объектов в национальных реестрах воздушных судов и сделок с ними в Кейптаунском реестре.

Предварительный договор определяет существенные условия получения идентифицированного авиационного объекта в пользование, включая его цену (основной и дополнительный лизинговые платежи; согласованную стоимость самолета для вопросов страхования), условия страхования, применяемое право, договоренности сторон о возмещении расходов, связанных с заключением и выполнением лизинга.

Часть условий (conditio) предварительного договора подлежит выполнению каждой стороной до подписания основного договора (договора лизинга (аренды)) и передачи авиационного объекта. В связи с этим они получили название обязательных предварительных (conditions precedent). К таким условиям относятся: обмен документами о полномочии сторон на заключение договора, включая согласование учредителей (акционеров) с указанием лица, которое будет подписывать договор; правовыми выводами о согласованности договора с законодательством страны соответствующей стороны. Общее обязательное предварительное условие продавца по освобождению самолета от обременений и требований третьих сторон не является таким для лизингодателей, которые по согласию своих кредиторов, имеют право передать в лизинг обремененное судно, поскольку именно за счет лизинговых платежей и будет осуществляться расчет с ними.

Лизингодатель обязан привести авиационный объект и его документы в соответствие с требованиями поставки, согласованными с лизингополучателем.

Уплата обеспечительного депозита лизингополучателем относится к обязательным предварительным условиям. Уплаченный обеспечительный депозит лизингодатель не должен смешивать со своими собственными средствами. Стороны могут договориться о начислении на него процентов. Обеспечительный депозит имеет две функции: обеспечительную и стимулирующую. Он подтверждает серьезность намерений сторон и обеспечивает надлежащее выполнение каждой из них своих обязанностей как по предварительному, так и по основному договору. В случае невыполнения условий предварительного договора лизингополучателем, предварительный договор прекращается, а обеспечительный депозит остается в распоряжении лизингодателя в качестве компенсации понесенных убытков. В случае невыполнения лизингодателем предварительный договор прекращается, а обеспечительный депозит возвращается лизингополучателю. Так, в случае несоответствия воздушного судна согласованному сторонами состоянию на момент поставки лизингополучатель вправе отказаться от договора и требовать возврата обеспечительного депозита. Для примера, отказ Ut Finance Corporation от принятия судна и требование о возврате обеспечительного депозита были признаны Нью-Йоркским судом правомерными, поскольку Austrian Airlines Oesterreichische Luftverkehrs AG не выполнила предварительных обязательных условий в части соответствия состояния судна договоренностям сторон.

Получение обеспечительного депозита налагает на лизингодателя обязанность снять свое предложение лизинга авиационного объекта с рынка. В случае нарушения такой обязанности обеспечительный депозит подлежит возврату лизингополучателю, поскольку это может расцениваться судом как намерение не поставлять самолет.

В связи со значительным размером (такой платеж может составлять 3- – 6-месячную арендную плату) уплата обеспечительного депозита может осуществляться частями. В таком случае у лизингодателя возникает обязанность зарезервировать авиационный объект за лизингополучателем после получения первой части обеспечительного депозита, последняя часть которого может быть уплачена непосредственно перед поставкой авиационного объекта.

Денежный обеспечительный депозит может быть заменен безотзывным банковским аккредитивом или гарантией, что делает позицию лизингодателя более стабильной в связи с самостоятельным характером данных финансовых инструментов и их независимостью от действительности основного обязательства, а лизингополучатель при этом избегает необходимости отвлечения значительной суммы средств из оборота.

Альтернативой обеспечительному депозиту считается платеж за поставку, который по правовой природе является вознаграждением за услугу, что позволяет лизингодателю смешивать полученные средства со своими собственными. В случае недобросовестности лизингодателя или его невозможности либо банкротства и невыполнения своих обязанностей по предварительному или основному договору лизингополучатель может столкнуться с проблемами при возврате проведенного платежа.

Требование лизингодателя уплатить обеспечительный депозит или платеж за поставку зависит от рыночных условий. Так, например, в последнее время ввиду затруднительного положения авиационной отрасли в мире в целом лизингодатели склонны к получению платежа за поставку, поскольку они могут тратить их на собственные нужды с момента получения.

Несмотря на то что обеспечительный депозит и платеж за поставку в случае невыполнения обязательств лизингополучателем не возвращаются последнему, они не являются залогом, поскольку при невыполнении со стороны лизингодателя у лизингополучателя не возникает права требования двойной суммы.

Лизинг авиационных объектов не у производителя или созданной им структуры осуществляется на условиях "как есть" и "где есть" (as is, where is) и "со всеми недостатками" (with all faults), то есть лизингополучатель может полагаться только на результаты самостоятельно проведенных технических проверок, включающих в себя как изучение технической документации на авиационный объект, так и его физическую проверку на предмет отражения в технической документации проведенных ремонтов и выполнения таких работ сертифицированными лицами, так как ремонты и записи, осуществленные лицами, не обладающими надлежащими сертификатами, рассматриваются как не выполненные. Если лизингополучатель при принятии авиационного объекта подписал акт о его удовлетворительном техническом состоянии, он не имеет права предъявлять какие-либо претензии по поводу недостатков авиационного объекта в дальнейшем.

Так, по обстоятельствам дела ACG Acquisition XX LLV v Olympic Airways (2012), Olympic Airways инспекции самолета не проводились, а вывод о его техническом состоянии был сделан руководствуясь только документацией. Через 14 дней после приемки самолета оказалось, что количество повреждений и дефектов такое значительное, что сертификат летной пригодности самолета был отменен авиационными органами места его регистрации. Коммерческий суд Лондона в своем решении отметил, что, хотя самолет и не находился в состоянии летной пригодности или безопасной эксплуатации на момент поставки лизингополучателю и лизингодатель ACG нарушил условия договора лизинга в этой части, Olympic, несмотря на это, в акте приемки подтвердил, что самолет отвечает условиям договора лизинга, а следовательно был связан своими заявлениями. ACG полагался на заявления Olympic и, соответственно, не предъявил каких-либо претензий по поводу состояния самолета предыдущему пользователю. Учитывая это, Olympic не имел права в дальнейшем утверждать о несоответствии самолета условиям поставки и должен был выполнять положения договора лизинга, включая обязанность по уплате лизинговых платежей и платежей за техническое содержание самолета.

К числу обязательных предварительных условий лизингодателя относится осуществление страхования авиационного объекта от общих рисков на обусловленную сторонами сумму. Под общими рисками подразумевается:

1) страхование корпуса от всех рисков утраты или повреждения во время полета и на земле, оформленное на основе согласованной стоимости корпуса и установленных на него двигателей, а также от риска войны и связанных с ней рисков, что включает те риски, которые не покрываются согласно условиям полиса страхования корпуса от всех потерь или повреждения на сумму согласованной стоимости самолета; и

2) страхование ответственности перед пассажирами, за багаж, груз и почту, а также перед третьими лицами. Как правило, такие риски также перестраховываются. Среди застрахованных как минимум определяют обе стороны предварительного договора, а в случае лизинга – и владельца. Если авиационный объект был приобретен за кредитные средства, в число застрахованных относятся и кредиторы лизингодателя.

Выполнение сторонами всех обязательных предварительных условий и надлежащее техническое состояние авиационного объекта является основанием для возникновения обязанности лизингодателя подписать основной договор (договор лизинга) и передать объект лизингополучателю. Данный момент определяется как завершение трансакции (Closing), что может быть определено как "на дату или около нее" (on or around closing date), поскольку осуществленные технические проверки могут выявить необходимость проведения ремонта за счет лизингодателя.

Положения договора лизинга могут быть классифицированы на индивидуальные и общие, которые являются стандартизированными.

К числу индивидуальных условий относится идентификация авиационного объекта, который передается в лизинг вместе с документами и записями о нем, его стоимость на дату поставки, срок и цена лизинга.

Целью общих (стандартизированных) условий является наиболее полная реализация индивидуальных условий, подтверждение отсутствия ответственности лизингодателя за эксплуатацию авиационного объекта, права лизингополучателя пользоваться выгодами гарантий производителей на надлежащее функционирование составляющих авиационного объекта, условий поставки и возврата авиационного объекта и т. п.

Так, соглашения лизинга содержат оговорку о "чистом" лизинге (net leasing). В украинской научной литературе понятие "чистый лизинг" рассматривается как вид лизинговых правоотношений, что неправильно. Оговорка "чистый лизинг" предусматривает безусловную и абсолютную обязанность лизингополучателя уплатить лизинговые платежи без вычета из них налогов и сборов, независимо от требований национального законодательства местонахождения лизингополучателя, а также налоги, связанные с предметом лизинга, вместо лизингодателя. При этом лизингополучатель не имеет права осуществлять зачет встречных требований к лизингодателю за счет уплачиваемых лизинговых платежей. Если лизингополучатель имеет претензии к лизингодателю, он может их урегулировать только в суде, а не за счет уменьшения своих денежных обязанностей.

Сопутствующей "чистому лизингу" является оговорка об "увеличении платежа на уплаченный налог" (gross up), что предусматривает получение лизингодателем лизингового платежа без налоговых вычетов, таких как налог на репатриацию. Оно может быть невыполняемым при наличии в налоговом законодательстве лизингополучателя запрета на включение налоговых оговорок, по которым предприятия, выплачиваемые доходы, берут на себя обязательства по уплате налогов на доходы нерезидентов. В Украине правомерность применения такой оговорки непонятна, поскольку Налоговый кодекс не содержит четких положений по этому поводу.

Большинство используемых в Украине воздушных судов арендуются у иностранных лизингодателей. Благодаря заключенным двусторонним договорам об избежании двойного налогообложения украинские лизингополучатели имеют возможность уплачивать основные лизинговые платежи без вычета налога на репатриацию, поскольку доходы лизингодателя, полученные от эксплуатации предоставленных в лизинг воздушных судов, используемых в международных перевозках, могут облагаться только в его государстве.

Договоры лизинга содержат стандартизированные положения о заявлениях и гарантиях, которые стороны дают друг другу на момент подписания. Согласно общему праву "заявления" и "гарантии" – это разные правовые институты, предусматривающие разные последствия в случае нарушения принципа добросовестности. Так, предоставление неправдивых заявлений будет иметь последствием право досрочного расторжения договора, а неправдивые гарантии предоставляют право и обязуют требовать компенсацию понесенных убытков.

"Заявления и гарантии" могут дополняться положениями об особых обязанностях сторон (covenants), которые могут быть определены как операционные (operational covenants), главным из которых для лизингодателя является обеспечение лизингополучателю спокойного владения авиационным объектом (quite enjoynment) в случае его обременения в пользу кредиторов.

Спокойное владение авиационным объектом является нематериальным правом лизингополучателя по законодательству Англии. Оно было признано Женевской конвенцией, хотя и не было специально определено в ней. Оттавская конвенция определила данный институт как гарантирование лизингодателем лизингополучателю права владеть авиационным объектом, которое не может нарушаться другими лицами, даже если они имеют имущественные права на него (ст. 8). Кейптаунска конвенция (ст. 29.4(b)) и Авиационный протокол (ст. XVI) устанавливают, что право лизингополучателя на беспрепятственное владение и пользование авиационным объектом (the quiet possession and use) имеет приоритет над незарегистрированными в Кейптаунском реестре правами кредиторов лизингодателя в авиационном объекте. Несмотря на введение Кейптаунской конвенцией расширенного определения прав лизингополучателя – право владеть и пользоваться – стандартизированные общие условия договоров лизинга продолжают использовать оговорку о спокойном владении (quite enjoynment).

В том случае, если лизингодатель предоставил третьим лицам имущественные права в авиационном объекте (например, передал в залог самолет или двигатель как обеспечение надлежащего выполнения своих обязанностей перед кредиторами), лизингополучатель вправе требовать от таких кредиторов предоставления письменной гарантии спокойного владения таким авиационным объектом. В случае нарушения данного права лизингополучатель имеет право предъявить лизингодателю имущественные требования о компенсации убытков.

Особые обязанности лизингополучателя совпадают с его обязанностями надлежащего выполнения соглашения лизинга и направлены на установление безопасных условий эксплуатации авиационного объекта и его составляющих при согласованном сроке. Такой срок рассчитывается с момента поставки, который может наступить не только в определенную дату, но и на протяжении обусловленного периода с определенной даты и быть выражен в годах или месяцах либо приходиться на согласованное сторонами событие (например, проведение проверки). Соглашения лизинга заключаются, как правило, на 5 – 7 лет, в зависимости от возраста авиационного объекта.

Соглашения лизинга разделяют понятия "невыполнение обязанности" (default), "случай невыполнения обязанности" (event of default) и "случай прекращения" (termination events). В случае наступления таких событий лизингодатель вправе требовать возврата авиационного объекта.

Согласованный и подписанный договор лизинга (аренды) воздушного судна является основанием для его передачи лизингополучателю по акту приемки-передачи. Именно акт, а не договор лизинга приведен в числе документов, которые подаются с заявкой на регистрацию воздушного судна в Государственном реестре гражданских воздушных судов Украины в соответствии с Авиационными правилами Украины, часть 47 "Правила регистрации гражданских воздушных судов в Украине" от 05.02.2019 г. № 153. На практике, безусловно, лизингополучатель подает и договор лизинга (аренды) воздушного судна. Договоры аренды авиационных двигателей не регистрируются.

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2021

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua