20 января 2021 года Кабинет Министров Украины одобрил проект Закона Украины "Об осуществлении иностранных инвестиций в субъекты хозяйствования, имеющие стратегическое значение для национальной безопасности Украины" (далее – Законопроект). Первые версии Законопроекта для общественного обсуждения были опубликованы на сайте Министерства развития экономики, торговли и сельского хозяйства Украины (далее – Минэкономики) еще в ноябре 2019 года, а затем – в мае 2020 года.

Одобренным Законопроектом предложено ввести так называемый "скрининг" прямых иностранных инвестиций в стратегические субъекты хозяйствования – механизм государственного контроля за иностранными инвестициями в самые важные для государства сферы. Механизм скрининга в той или иной форме существует во многих странах мира, которые вводят его в основном в целях защиты национальной безопасности и публичного порядка. При этом каждое государство по-разному подходит к определению различных элементов своего механизма скрининга – какие сферы экономики контролируются, какие органы осуществляют контроль, каковы критерии, процедура и т. д.

За последние пять лет объем прямых иностранных инвестиций в Украину составлял порядка 2,5 – 3 млрд. долл. США в год, что очень немного по сравнению с нашими соседями (Польша – 13 млрд. долл. США в 2019 году; Чехия – 7,5 млрд. долл. США в 2019 году) и даже с Украиной 2008 года (11 млрд. долл. США). Более того, за три квартала 2020 года объем прямых инвестиций вообще был отрицательным (хотя это частично объясняется тем, что Национальный банк Украины изменил методологию расчета). Глядя на эту непривлекательную статистику, возникает вопрос о целесообразности введения в Украине дополнительных барьеров для иностранных инвесторов, которые в настоящее время не очень спешат инвестировать в Украину.

Тем не менее введение механизма скрининга в Украине может быть положительным шагом, поскольку при разумном введении такой механизм может предоставить иностранным инвесторам определенность в возможности осуществления инвестиций в стратегические сферы в Украине и правильно сформировать их ожидания, одновременно предоставляя государству возможность защитить свои национальные интересы.

Однако одобренный Кабинетом Министров Украины Законопроект в текущей редакции требует существенной доработки в целях создания механизма скрининга, который бы сбалансировал интересы национальной безопасности Украины и украинской экономики, которой важно сейчас быть максимально открытой и привлекать как можно больше иностранных инвестиций.

Целесообразно обратить внимание на следующие потенциально проблемные моменты данного Законопроекта.

Проблема № 1. Слишком широкий перечень стратегических сфер

Перечень стратегических сфер (видов деятельности, имеющих стратегическое значение для национальной безопасности Украины) определен в статье 3 Законопроекта. Среди положительного стоит отметить, что данный перечень является исчерпывающим. Предыдущие версии Законопроекта упоминали лишь деятельность в оборонно-промышленной сфере и в сфере телекоммуникаций, а самая первая версия – также деятельность в сфере оборота земель сельскохозяйственного назначения. Такие формулировки можно было толковать довольно широко и включать в эти виды деятельности значительное количество смежных сфер, что могло создать неопределенность для иностранных инвесторов.

Сейчас перечень увеличен с двух-трех видов деятельности в предыдущих версиях до 38 пунктов. Хотя перечень содержит виды деятельности, которые, безусловно, являются важными для Украины, но непонятно, почему иностранные инвестиции в некоторые другие виды деятельности могут создать угрозу национальной безопасности Украины, например: наличие в перечне работ по влиянию на гидрометеорологические процессы и явления, деятельности по геологическому изучению недр, специальному использованию водных биоресурсов, полиграфической деятельности, деятельности периодических изданий.

Также некоторые виды деятельности, приведенные в Законопроекте, недостаточно четкие. Иностранным инвесторам непросто будет определить, занимается ли потенциальный объект инвестиций деятельностью в стратегической сфере.

К тому же при первом сравнении становится очевидным, что большинство пунктов списка были заимствованы почти дословно из российского аналогичного закона – Федерального закона Российской Федерации от 29.04.2008 г. № 57-ФЗ. Безусловно, можно и нужно заимствовать успешный опыт других государств при введении механизма скрининга в Украине, однако возникает вопрос: насколько практика Российской Федерации подходит для Украины в современных реалиях? Хочется, чтобы, составляя перечень видов деятельности, имеющих стратегическое значение для национальной безопасности Украины, законодатели обращали особое внимание на уместность и ориентированность этих видов деятельности именно для нужд Украины.

Проблема № 2. Не определены критерии оценки/скрининга

Недостатком Законопроекта является то, что он на данный момент не определяет ни (1) критериев оценки, по которым Минэкономики оценивает запрос иностранного инвестора и определяет, подлежит ли запланированная иностранная инвестиция оценке Межведомственной комиссией, ни (2) критериев оценки влияния иностранных инвестиций, проводимой Межведомственной комиссией. В соответствии с Законопроектом критерии оценки влияния иностранных инвестиций, которые будет использовать Межведомственная комиссия, должен определять Кабинет Министров Украины.

Критерии оценки иностранных инвестиций являются чуть ли не самым критическим фактором для понимания того, насколько Законопроект ограничит приток иностранных инвестиций в Украину. Инвестиционная привлекательность Украины в значительной степени зависит от того, будут ли такие критерии оценки четкими и объективными, предоставят ли они государственным органам значительные дискреционные полномочия по допущению или недопущению иностранных инвестиций в Украину. Поэтому критически важно закрепить эти критерии на законодательном уровне и сделать их максимально объективными и понятными для иностранных инвесторов.

Проблема № 3. Нечетко определены полномочия государственных органов в сфере скрининга

Законопроект не содержит четкого перечня органов государственной власти и не определяет их полномочий по осуществлению оценки влияния иностранных инвестиций. Отдельные нормы с указаниями на то, что тот или иной орган должен делать в части скрининга иностранных инвестиций, несет риск того, что весь механизм скрининга будет недейственным ввиду неопределенности некоторых полномочий и потенциальных обжалований действий государственных органов по причине превышения их полномочий. Законопроект содержит процедурные нормы, свидетельствующие об определенной роли таких органов: Кабинет Министров Украины; Минэкономики; Межведомственная комиссия по вопросам оценки влияния иностранных инвестиций (далее – Межведомственная комиссия); Антимонопольный комитет Украины (далее – АМКУ).

Проблема № 4. Нечетко определены сделки, подпадающие под скрининг

Статья 5 Законопроекта определяет сделки, которые требуют оценки влияния иностранных инвестиций. Однако перечень таких сделок необходимо доработать и согласовать между собой и с другими законодательными актами. В частности, непонятно, что имеется в виду под "сделками, заключение которых предусматривают намерение" – включает ли этот пункт, например, меморандумы о намерениях, которые, как правило, стороны заключают в начале переговорного процесса о приобретении компаний, или запрещает ли этот пункт до проведения оценки влияния иностранных инвестиций заключать договор купли-продажи акций с отлагательным условием, в соответствии с которым право собственности на акции перейдет только в случае успешного прохождения иностранным инвестором процедуры скрининга. Также непонятно, что имеется в виду под "управленческими функциями в отношении предприятия". Приведенные формулировки, а также другие недостатки этой статьи целесообразно исправить в ходе рассмотрения Законопроекта в Верховной Раде Украины.

Проблема № 5. Двойной контроль со стороны АМКУ

Вызывает удивление то, что Законопроект предлагает связать между собой два механизма – (1) механизм скрининга, оценку влияния иностранной инвестиции, и (2) механизм контроля за концентрациями, осуществляемый АМКУ.

В частности, Заключительные и переходные положения Законопроекта вносят изменения в Закон Украины "О защите экономической конкуренции" в части процедуры получения разрешения на концентрацию. Законопроект предусматривает, что разрешение на концентрацию предоставляется только после осуществления оценки влияния иностранных инвестиций. Также в случае отсутствия оценки влияния иностранных инвестиций, если такова необходима, АМКУ обязан возвращать (не принимать к рассмотрению) или оставлять без рассмотрения заявление о предоставлении разрешения на концентрацию, а открытое дело о концентрации – закрывать. Таким образом, Законопроектом фактически возложена на АМКУ обязанность определять, требует ли иностранная инвестиция оценки влияния, поскольку проведение такой оценки (если она необходима) теперь является предпосылкой для получения разрешения на концентрацию.

Это нецелесообразно, поскольку механизм скрининга и механизм контроля за концентрацией имеют разную цель: скрининг осуществляется для предупреждения угроз национальной безопасности, а контроль за концентрациями – для предупреждения монополизации товарных рынков, злоупотребления монопольным положением и ограничения конкуренции. Нет никакой необходимости ставить получение разрешения на концентрацию в зависимость от прохождения оценки влияния. Каждый государственный орган должен осуществлять контроль в соответствии со своей компетенцией и следить за получением соответствующего разрешения.

Стоит подчеркнуть, что в большинстве стран, в которых существует механизм скрининга иностранных инвестиций, сферы надзора за иностранными инвестициями и защиты конкуренции разграничены, их осуществляют разные органы по разным процедурам. В таких странах, как США, Германия, Франция, Польша и Норвегия, решение о согласовании иностранных инвестиций и решение о предоставлении разрешения на концентрацию не связаны между собой. Конечно, есть некоторые примеры стран, в которых эти процедуры связаны, но зачастую это обусловлено тем, что обе процедуры осуществляет один орган (например, в Великобритании или, опять же, в Российской Федерации).

Поэтому, поскольку предложено, чтобы скрининг иностранных инвестиций в Украине осуществлял отдельный орган – Межведомственная комиссия, нецелесообразно связывать процедуру скрининга и процедуру контроля за концентрациями между собой и предоставлять АМКУ полномочия контролировать проведение скрининга иностранных инвестиций. Это должны осуществлять только соответствующие органы, предусмотренные Законопроектом, – Минэкономики и Межведомственная комиссия.

Проблема № 6. Другие недостатки

Отдельным вопросом является защита прав инвесторов, что недостаточно отражено в Законопроекте, например:

– отсутствует возможность обжалования решений Минэкономики по поводу того, подлежат ли иностранные инвестиции оценке их влияния. Предусмотрена лишь возможность обжалования решений Межведомственной комиссии;

– непонятно определен конечный срок принятия Межведомственной комиссией решения о влиянии иностранных инвестиций. Законопроектом определен конечный срок осуществления оценки влияния иностранных инвестиций тех инвесторов, которые покупают объекты государственной собственности в процессе приватизации. Непонятно, распространяется ли этот срок также на оценку влияния инвестиций других инвесторов;

– отсутствует ответственность за несоблюдение требований по оценке влияния иностранных инвестиций;

– отсутствует возможность получения положительного решения Межведомственной комиссии, обусловленного определенными обязательствами иностранного инвестора, которые устраняют возможные негативные риски для национальной безопасности Украины (по аналогии с получением разрешения на концентрацию или согласованные действия при условии взятия на себя участниками определенных обязательств, устраняющих негативное влияние на конкуренцию);

– отсутствует возможность проведения консультаций иностранного инвестора с Минэкономики и/или Межведомственной комиссией в ходе оценки влияния иностранных инвестиций.

Также кроме доработки содержательного наполнения требует устранения ряд технических и логических недостатков, содержащихся в Законопроекте.

Резюмируя, если Украина планирует ввести механизм скрининга иностранных инвестиций, то такой механизм должен быть понятным для добросовестных иностранных инвесторов. Такой механизм не должен выглядеть для иностранных инвесторов как еще один барьер для инвестиций и еще один фактор неопределенности и риска в инвестировании в Украину. Введение несовершенного механизм скрининга грозит закрыть двери в Украину для добросовестных иностранных инвесторов – к сожалению, на сегодняшний день Украина не может себе позволить такую "роскошь".

По нашему мнению, Законопроект необходимо основательно доработать по следующим вопросам:

1) определить сферы деятельности, которые являются действительно стратегическими именно для национальной безопасности Украины, и прописать перечень таких сфер однозначным способом, который исключит возможность расширенного толкования;

2) четко определить формы иностранных инвестиций, которые потребуют оценки их влияния, и случаи, когда такая оценка необходима;

3) прописать на законодательном уровне критерии, по которым будут оцениваться иностранные инвестиции;

4) определить все полномочия всех органов государственной власти, которые будут участвовать в проведении оценки влияния иностранных инвестиций;

5) не возлагать на АМКУ функции, которые не касаются защиты экономической конкуренции, и не ставить получение разрешения на концентрацию в зависимость от проведения оценки влияния иностранных инвестиций.