Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Обыск 360°: полезные недостатки
Афанасий Карлин, адвокат, партнер, ESQUIRES

Как вернуть изъятое во время обыска имущество, возместить убытки и даже добиться закрытия производства, используя процессуальные нарушения суда и стороны обвинения?

Допущенные до, во время и после обыска процессуальные нарушения заслуживают пристального внимания правозащитников, поскольку могут иметь судьбоносное значение для статуса и направления изъятого имущества, и даже решить судьбу уголовного производства в целом.

До обыска

Специфика обыска, в которой внезапность имеет ключевое значение, обуславливает полнейшую засекреченность процесса принятия решения о предоставлении разрешения на его проведение. Даже определение о разрешении на обыск минимум год не попадет в ЕРДСР. Так что повлиять на процесс принятия такого решения, не имея телепатических способностей или "серебряного копья", крайне сложно.

Исключение составляют случаи инициирования обыска по основаниям неисполнения определения о временном доступе к вещам и документам (ст. 166 УПК). Отказывая в предоставлении доступа к вещам и документам, следует надлежащим образом зафиксировать обоснованность такого отказа (отсутствие вещей и документов, грубые процессуальные нарушения и т. д.) в соответствующем определении, протоколе временного доступа и обязательно представить свои подкрепленные доказательствами аргументы в суд, который выдал определение о временном доступе. Существует вероятность того, что эти доводы и доказательства учтет следственный судья, который будет рассматривать ходатайство об обыске.

Несмотря на сложность влияния на процесс предоставления разрешения на обыск, имеем возможность дать ему надлежащую оценку уже после проведения обыска.

Некоторые выводы можно сделать из анализа определения об обыске, в частности о его мотивированности, соблюдении правил подсудности и т. д. Однако значительно больше возможностей предоставляет ознакомление с материалами судебного дела по рассмотрению ходатайства об обыске.

Закон Украины "О доступе к судебным решениям" (ч. 11 ст. 9) разрешает ознакомиться с материалами дела, необходимыми для обжалования судебного решения, лицу, не участвовавшему в деле, если судебное решение непосредственно касается его прав, свобод, интересов или обязанностей. К сожалению, предоставление для ознакомления таких материалов все еще не является устоявшейся практикой судов.

В ходе ознакомления основной фокус делаем на основания для принятия решения о разрешении на обыск и на наличие и полноту фиксации судебного заседания по рассмотрению ходатайства.

Определение о предоставлении разрешения на обыск не подлежит обжалованию во время досудебного расследования, а следовательно выявленное отсутствие достаточных оснований для его постановления можно рассматривать как основание для жалобы на следственного судью в ВСП, дополнительный аргумент при взыскании убытков, а также для подачи в дальнейшем возражений на это определение в подготовительном производстве.

Привлечение следственного судьи к дисциплинарной ответственности за предоставление необоснованного разрешения на обыск имеет прецеденты (например, решение от 13.01.2021 г. № 21/3дп/15-21). ВСП констатировал, что обоснование определения об обыске должно быть тщательно мотивированным и убедительным в понимании пункта 1 статьи 6 и пункта 2 статьи 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Определение следственного судьи должно содержать ссылку на конкретные материалы уголовного производства, исследование которых дало следственному судье основания для предоставления разрешения на обыск при наличии достаточных оснований, определенных в части пятой статьи 234 УПК.

Собственно, привлечение следственного судьи к дисциплинарной ответственности не является самоцелью, а основная польза от подачи жалобы заключается в констатировании ВСП факта необоснованности разрешения на обыск.

Большую пользу можно получить, если выявить нарушение требований о необходимости осуществления полной технической фиксации заседания по рассмотрению ходатайства об обыске (ч. ч. 4, 6 ст. 107 УПК), которая имеет следствием недопустимость доказательств, полученных во время обыска (п. 4 ч. 3 ст. 87 УПК).

Во время обыска

Редко обыск обходится без множества процессуальных нарушений; их виды, особенности, классификация, способы фиксации и противодействия заслуживают освещения в отдельной статье.

Среди самых эффектных нарушений стоит назвать невнесение в протокол обыска изъятого имущества, нарушение ограничений по изъятию компьютерной техники, проведение обыска без понятых, без видеофиксации, ненадлежащим субъектом, без определения следственного судьи. К обыску, проведенному без определения следственного судьи, следует также добавить и обыски, проведенные с определением, в котором определены другие: адрес, владелец помещения, лицо, которому предоставлено разрешение на проведение обыска, с определением, срок исполнения которого истек, либо определением, которое используется для повторного проникновения в жилье или другое владение лица.

Как и отсутствие полной технической фиксации судебного заседания по рассмотрению ходатайства об обыске, освещение перечисленных процессуальных нарушений, допущенных во время обыска, будет уместным и для закрытия уголовного производства, поскольку иногда позволяет элиминировать центральные доказательства, а также и для возражений против ходатайства об аресте изъятого во время обыска имущества. Логика здесь следующая: сохранение доказательств не может обеспечивать легитимную цель ограничения права собственности, если доказательства являются заведомо недопустимыми и не могут быть использованы для доказательства виновности в суде.

После обыска

Среди правоохранителей распространены ошибочные представления, что срок обращения к следственному судье с ходатайством об аресте временно изъятого имущества составляет двое суток (а не 48 часов), или что с ходатайством об аресте имущества третьего лица может обратиться следователь (например, определения Киевского апелляционного суда от 07.09.2020 г. по делу № 369/4453/20, от 08.09.2020 г. по делу № 752/12969/20), или что с ходатайством можно обратиться к следственному судье суда, в котором с учетом определенных обстоятельств (топографических, психологических) удобнее получить определение об аресте имущества.

Вред каждого из этих "предрассудков" должен эмпирически усвоить каждый представитель стороны обвинения благодаря молниеносной реакции правозащитников.

Необращение к следственному судье с ходатайством об аресте временно изъятого имущества либо обращение с таким ходатайством: с нарушением срока обращения, ненадлежащим субъектом, с нарушением подсудности должны иметь следствием отказ в аресте изъятого во время обыска имущества и/или возврат такого имущества владельцу.

Самыми болезненными для "нарушителей" оказываются случаи, когда приходится не только возвращать изъятое имущество, но и закрывать производство или компенсировать убытки. Идеальное комбо – когда адвокату удается добиться сочетания всех этих крайне желательных последствий.

Рассмотрим это более подробно на примере двух моих кейсов.

Фатальная подсудность

Во время обыска у клиента изъяты оборудование и компьютерная техника, интерпретированные полицией как "майнинговая ферма", которая якобы потребляла электроэнергию без учета в результате неправомерного вмешательства в работу электросчетчика. На изъятое имущество наложили арест, после чего его направили на электротехническую и компьютерную техническую экспертизы.

Среди множества процессуальных нарушений, допущенных до, во время и после обыска, бросалось в глаза то, что арест на временно изъятое имущество наложил следственный судья суда, подсудность которого фактически определил ... руководитель органа досудебного расследования. Пытаясь изменить нежелательную территориальную юрисдикцию, которая детерминирована местонахождением органа досудебного расследования (ч. 2 ст. 132 УПК), последний, не обращая внимания на отсутствие у него таких полномочий (ст. 39 УПК), в постановлении о назначении следственной группы произвольно определил место проведения досудебного расследования. Этой приписки оказалось достаточно для искусственного изменения территориальной юрисдикции (подсудности) рассмотрения ходатайства об аресте (и для прокурора, и для суда).

Следственный судья суда, в пределах территориальной юрисдикции которого находится орган досудебного расследования, отменил арест временно изъятого во время обыска имущества, указав в качестве основного аргумента именно нарушение правил подсудности в ходе решения ходатайства об аресте (дело № 761/25372/20).

Определение об отмене ареста временно изъятого имущества подлежит незамедлительному исполнению путем возврата такого имущества (п. 4 ч. 1, ч. 3 ст. 169 УПК). С учетом этого с момента отмены ареста имущества владение органом досудебного расследования таким имуществом становится незаконным, а потому противоправный статус приобретает и нахождение этого имущества у лиц, в органах, учреждениях, в которые оно передано следователем. То есть, если указанное имущество передано на экспертизу, оно должно быть незамедлительно отозвано (возвращено) следователю, прокурору для исполнения определения суда.

Конечно, такой процесс не бывает вполне добровольным, часто приходится вступать в переписку со следователем, прокурором, экспертными учреждениями, обращаться с жалобами к вышестоящим прокурорам и следственным судьям, но результат того стоит.

Вынужденный возврат владельцу ключевых доказательств до завершения экспертиз привел к полному доказательному обескровливанию уголовного производства, что предусматривало его закрытие.

Изъятие вне протокола

Проводя обыск в офисе компании без приглашения и участия владельца помещения или кого-либо из его работников, следователь СБУ прибег к изъятию оригиналов товаросопроводительных документов, необходимых для растаможивания товара, не внося их в протокол обыска. Ни компания-импортер, ни сами эти документы никоим образом не касались уголовного производства, поэтому сначала в такой поворот событий клиенту трудно было поверить. Но еще сложнее поверить, что обыск и исчезновение документов – досадное совпадение. С ходатайством об аресте этих документов следователь не обращался, вещественными доказательствами их не признавал. На запросы об изъятии документов следователь давал расплывчатые ответы, ссылаясь на якобы тайну следствия.

Пришлось инициировать уголовное производство по факту хищения документов, параллельно обжалуя бездействие следователя.

Эффективным оказалось обращение в Совет Бизнес-омбудсмена, на чей запрос следователь удосужился подтвердить изъятие разыскиваемых документов. Эта информация позволила подать жалобу следственному судье, который обязал следователя вернуть изъятые документы (дело № 761/11974/18). Но и определение следственного судьи следователь исполнял крайне неохотно, максимально затягивая время, что вынудило подать еще множество жалоб и инициировать уголовное производство об умышленном неисполнении судебного решения.

Все это время, при отсутствии оригиналов незаконно изъятых документов, клиент не мог растаможить товар, что повлекло понесение убытков.

В хозяйственном суде удалось доказать, что противоправные действия и бездействие следователя стали причиной, а убытки, возникшие у клиента, – безусловным следствием такого противоправного поведения. Хозяйственный суд (дело № 910/7568/19) постановил взыскать из государственного бюджета вред, причиненный сотрудниками СБУ (около 3 млн грн).

К взысканным реальным убыткам суд отнес расходы, понесенные в связи с невозможностью разгрузить контейнер на складе временного хранения и выпустить его в свободный оборот, и даже штраф, наложенный на директора за нарушение таможенных правил в связи с невозможностью растаможивания указанного товара.

Как видим, процессуальные нарушения, которые иногда создают впечатление о вседозволенности правоохранительных органов, в конечном счете могут стать веским основанием для доказательства обратного, позволяя с избытком восстановить нарушенные права.

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2021

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua