Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Защита при обысках. Обжалование противоправных действий правоохранительных органов
Анатолий Романюк, адвокат, АО "Вдовичен и партнеры"

В Украине продолжается невидимая борьба между бизнесом и правоохранительной системой в решении и применении концептуальных подходов к законному проникновению в жилище и другое владение лица с целью проведения обыска.

Казалось бы, об обыске написано много и качественно, высказались как научное сообщество юридической отрасли, так и практикующие юристы (следователи, прокуроры, адвокаты, народные депутаты и др.). Тем не менее практика показывает, что законодательное регулирование обыска как процессуального действия остается на низком уровне.

Это, в свою очередь, приводит к многочисленным злоупотреблениям со стороны правоохранителей и справедливым сетованиям со стороны законопослушной части граждан, которые сталкиваются с обысками своих владений.

Именно в связи с законодательными пробелами в основаниях и порядке проведения обысков и злоупотреблением правоохранителей вырос спрос на правовую помощь адвокатов как раз при проведении обыска жилища, офисного помещения, складских помещений и т. п.

1. Законодательные недочеты

Конституция Украины всем гражданам гарантирует неприкосновенность и безопасность человека (ст. ст. 3 и 29) и неприкосновенность жилища (ст. 39).

При этом в ст. 30 Конституции Украины четко определены критерии гарантии неприкосновенности жилища: не допускается проникновение в жилище или в другое владение лица, проведение в них осмотра или обыска иначе как по мотивированному решению суда (только одно основание принудительного проникновения – решение суда). В неотложных случаях, связанных со спасением жизни людей и имущества или с непосредственным преследованием лиц, подозреваемых в совершении преступления, возможен другой установленный законом порядок проникновения в жилище или в другое владение лица, проведения в них осмотра и обыска.

В ст. 12 Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной ассамблеей ООН 10.12.48, указывается: "Никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции..."

Аналогичные права указаны и в ратифицированных Украиной межгосударственных соглашениях: ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах, принятого Генеральной ассамблеей ООН 16.12.66, и ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, принятой Советом Европы 04.11.50.

Статьей 233 Уголовного процессуального кодекса Украины определяется, что никто не имеет права проникать в жилище или другое владение лица с любой целью, иначе как только по добровольному согласию лица, которое ими владеет, или на основании определения следственного судьи, кроме случаев, установленных ч. 3 данной статьи.

А в ч. 3 указанной статьи сказано: "Следователь, дознаватель, прокурор имеет право до постановления определения следственного судьи войти в жилище или другое владение лица исключительно в неотложных случаях, связанных со спасением жизни людей и имущества или с непосредственным преследованием лиц, подозреваемых в совершении уголовного правонарушения. В таком случае прокурор, следователь, дознаватель по согласованию с прокурором обязан безотлагательно после осуществления таких действий обратиться к следственному судье с ходатайством о проведении обыска".

Таким образом, уполномоченным органом, предоставляющим разрешение на нарушение неприкосновенности жилища лица, является исключительно суд (следственный судья), а должностными лицами, которым суд разрешает произвести принудительное проникновение в жилище или другое владение лица, являются следователь и прокурор.

Однако на практике существует несудебный способ принудительного проникновения в жилище и другое владение лица некоторых категорий участников уголовного производства в ходе обыска. Это, в частности, неидентифицированные спецназовцы, принимающие участие в обыске, сведения о которых никогда не вносятся в протокол обыска; оперативные работники (оперуполномоченные), которые привлекаются или которым поручают проведение обыска следователи и прокуроры; понятые, специалисты, потерпевший, подозреваемый, защитник, представитель и другие участники уголовного производства. Из этого перечня лиц законно проникать в жилище или другое владение лица может лишь защитник (адвокат), который делает это по добровольному согласию владельца.

Остальные лица принудительно проникают в жилище или другое владение лица внесудебным, а следовательно антиконституционным путем, не обращая внимания на соответствующие нормы законов Украины "О национальной полиции", "О службе безопасности Украины", "О государственном бюро расследований", "О Национальном антикоррупционном бюро" и Уголовного процессуального кодекса Украины (далее – УПК).

Действующее законодательство не защищает граждан Украины от незаконного принудительного проникновения в жилище или другое владение на стадии досудебного расследования.

Защититься от незаконного обыска возможно только в ходе рассмотрения дела в суде по сути, но это занимает очень много времени.

Так, Верховный Суд в постановлении от 29.01.2019 г. (дело № 466/896/17) решил вопрос незаконности участия оперативных работников в обыске, проведенном в 2017 году, указав: "По смыслу ст. ст. 234 – 236 УПК проведение обыска в рамках уголовного производства осуществляется на основании определения следственного судьи. Определение следственного судьи о разрешении на обыск жилища или другого владения лица выполняется следователем или прокурором. С целью получения помощи по вопросам, требующим специальных знаний, следователь, прокурор для участия в обыске вправе пригласить специалистов, однако это не освобождает их от обязанности личного выполнения обыска... Часть 1 статьи 236 УПК не предусматривает возможности выполнения определения о разрешении на обыск никем другим, кроме следователя или прокурора..."

На законодательном уровне необходимо устранить неконституционные способы нарушения неприкосновенности жилища лица, указанные в абз. 2 ч. 7 ст. 223 и ч. 1 ст. 236 УПК, в частности внесудебное и при отсутствии добровольного согласия принудительное проникновение в жилище другого лица понятых, потерпевшего, подозреваемого, специалистов и других участников уголовного производства. Для получения помощи по вопросам, требующим специальных знаний, следователь, прокурор для участия в обыске вправе пригласить специалистов.

Следователи и прокуроры не имеют права перенимать на себя функции и полномочия суда, чтобы принимать решения о разрешении на принудительное проникновение в жилище лица других лиц, не указанных в определении следственного судьи.

Написанное подтверждается ч. 1 ст. 233 УПК: никто (то есть ни одно лицо, которому не было предоставлено добровольное согласие владельца жилья или которое не указано в определении следственного судьи) не имеет права проникать в жилище или другое владение лица с любой целью, иначе как только по добровольному согласию лица, которое ими владеет, или на основании определения следственного судьи, кроме случаев, установленных ч. 3 данной статьи.

Поэтому участие в проведении обысков спецназовцев, оперативных работников (оперуполномоченных), понятых, специалистов, потерпевшего, подозреваемого, других представителей и участников уголовного производства без согласия владельца или собственника на такое проникновение, которым суд не предоставлял согласие на такое принудительное проникновение, является антиконституционным.

2. Проблемные вопросы обжалования противоправных действий правоохранителей по результатам проведенных обысков

В 2012 году УПК был наконец урегулирован институт судебного контроля за законностью действий и решений стороны обвинения.

В частности, ст. 303 УПК определен перечень решений, действий и бездействия, которые могут обжаловаться на стадии досудебного расследования.

К сожалению, в этом перечне нет полномочий стороны защиты, владельца изъятого имущества или другого лица, права и интересы которого были ограничены при досудебном расследовании, на обжалование очевидных нарушений в ходе обыска и признание такого обыска и его последствий недействительными.

Например, обыск был проведен без обязательной видеофиксации, во время него было изъято имущество, для наложения ареста на которое следователь в дальнейшем не обратился к следственному судье. Согласно ст. 174 УПК право обратиться к следственному судье с ходатайством о возврате изъятого имущества касается только арестованного имущества путем отмены его ареста. Да и в порядке ст. 303 УПК обжаловать очевидно незаконные действия и решения следователя / прокурора при проведении обыска невозможно.

Невозможно обжаловать следственному судье на стадии досудебного расследования и изъятие имущества по так называемому неотложному обыску на основаниях, предусмотренных ч. 3 ст. 233 УПК, без определения следственного судьи на обыск.

А вот следователь и прокурор, зная уже весь перечень изъятого в ходе такого обыска имущества, обращаются в суд для его легализации в порядке ч. 3 ст. 233 УПК, вследствие чего все изъятое в ходе такого обыска уже не подпадает под критерии "временно изъятого имущества", соответственно и обращаться к следственному судье с ходатайством о наложении на него ареста нет необходимости. Не являясь вещественным доказательством или временно изъятым имуществом, все изъятое будет храниться у следователей годами, и обжаловать такое положение вещей на стадии досудебного расследования до передачи дела в суд невозможно.

Таким образом, законодатель именно на стадии досудебного расследования в порядке ст. 303 УПК не предусмотрел действенного способа судебной защиты лица от незаконных действий, связанных с изъятием имущества в ходе обыска.

Согласно ч. 2 ст. 172 УПК, если следственный судья решает вопрос о наложении ареста на изъятое имущество, не являющееся временно изъятым, такое судебное разбирательство проводится без уведомления лица, у которого имущество было изъято, и владельца имущества.

Законодатель предусмотрел возможность участия лица, у которого изъяли имущество, и\или владельца имущества при рассмотрении вопроса о наложении ареста на него только в отношении имущества со статусом временно изъятого (то есть такого, которое изъято, но разрешение на изъятие которого не предоставлялось в определении следственного судьи на обыск).

Кроме того, законодатель не предусмотрел в ст. ст. 172 и 174 УПК такого основания для отказа в наложении ареста на имущество, как очевидная незаконность изъятия такого имущества в ходе осмотра и обыска жилища или другого владения лица.

Фактически следственный судья может отказать в наложении ареста на имущество исключительно по формальным основаниям, которые довольно ограниченные и субъективные.

А для отмены ареста на изъятое во время обыска имущество законодатель предусмотрел два основания: в аресте отпала необходимость или арест наложен необоснованно.

На практике же следствие довольно легко может добиться незаконного и необоснованного ареста изъятого в ходе обыска имущества. Для этого необходимо всего лишь составить постановление о признании изъятого вещественным доказательством в уголовном производстве (даже без уведомления лица о подозрении) или намеренно, без оснований и поводов, квалифицировать уголовное производство или действия подозреваемого лица по статье, предусматривающей конфискацию имущества (например, по ч. 3 ст. 212 УКУ, которая предусматривает конфискацию имущества).

Существующей судебный контроль за арестом изъятого в ходе обыска имущества такой узкий и малопродуктивный, что исключает возможность быстрого и эффективного обжалования оснований проведенного обыска и его результатов на стадии досудебного расследования с целью возвращения безосновательно, необоснованно и незаконно изъятого имущества.

Все претензии законопослушного гражданина относительно законности оснований проведения обыска, его результатов и последствий реально могут рассматриваться только на стадии судебного разбирательства дела по сути. А это может произойти и через несколько лет после изъятия.

Отсутствие эффективного способа защиты от злоупотреблений правоохранителей при проведении обыска и безосновательном изъятии имущества порождает сплошную безответственность самих правоохранителей и коррупционные риски при возврате такого имущества владельцу.

3. Обжалование противоправных действий правоохранительных органов

Роль адвоката, как защитника собственника бизнеса или его имущества, начинается намного раньше дня возможного обыска. И способы защиты прав и законных интересов довольно широкие. Их можно систематизировать следующим образом:

1. Организационный способ. Как показывает практика, наиболее важным этапом защиты для собственника бизнеса является подготовка персонала к обыску. Это возможно как путем принятия внутренних нормативных документов по распределению обязанностей между менеджментом среднего и высшего звена, так и путем внутренних семинаров для сотрудников компаний, на которых работников готовят к обыску.

Случаи, когда значительная часть неподготовленного к обыску коллектива компании увольняется после обыска в связи с полученным психологическим стрессом, к сожалению, нередки. Поэтому для собственников бизнеса подготовка персонала к обыску крайне необходима.

2. Непосредственное обжалование действий правоохранителей в ходе обыска. Следует понимать определенную сентенцию: возможность не допустить необоснованного и безосновательного изъятия имущества в ходе обыска существенно возрастает, если обыск проходит при участии адвоката, определяющего тактику поведения собственника, руководителя и менеджмента компании. А если изъятие имущества предотвратить не получилось, роль защитника заключается в том, чтобы не допустить ареста или признания имущества вещественным доказательством.

Адвокат делает устные замечания о нарушении законодательства, которые фиксируются с помощью технических средств; указывает в протоколе обыска свои письменные замечания, а при необходимости обращается на номер 102 с заявлением об уголовном правонарушении по ст. 162 УКУ (нарушение неприкосновенности жилища) и затем инициирует открытие уголовного производства в отношении таких неидентифицированных лиц.

3. Письменные обращения (ходатайство) к следственному судье о непредоставлении согласия на "неотложный обыск". В случае проведения неотложного обыска, которому требуется легитимизация, по моему мнению, необходимо письменно обращаться ко всем следственным судьям с ходатайствами, к которым приобщать доказательства грубых нарушений, допущенных в ходе "неотложного обыска". Это не всегда работает, но порой судьи понимают, что на них возможно будет подать жалобу в Высший совет правосудия за нарушение законодательства. При этом следует понимать, что допустить вас к участию в деле по легитимизации "неотложного обыска" следственный судья не сможет, поскольку согласно ст. 234 УПК рассмотрение такого ходатайства не предусматривает участия владельца изъятого имущества. В таких ходатайствах необходимо ссылаться на правовые позиции ВС и решения ЕСПЧ.

Несмотря на то что результативность таких обращений невысокая, сам факт обращения к следственному судье на этой стадии в совокупности с другими способами защиты может дать положительный результат. Я рекомендую также представлять следственному судье копии видеозаписи обыска, сделанной адвокатом на собственные технические устройства.

4. Видеозапись адвокатом хода обыска собственными техническими средствами. Следователи некоторых правоохранительных органов, в том числе СБУ, категорически против видеофиксации адвокатом хода обыска на собственные технические средства. Они даже грозятся изъятием носителя с записью для приобщения его к материалам дела и признания телефонного устройства вещественным доказательством. Однако таких угроз не следует бояться и обосновывать проведение видеозаписи соответствующими процессуальными нормами.

Так, согласно ч. 2 ст. 1 УПК уголовное процессуальное законодательство Украины состоит из соответствующих положений Конституции Украины, международных договоров, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, этого Кодекса и других законов Украины.

Право беспрепятственно фиксировать проведение обыска с помощью видеозаписи гарантировано стороне защиты (адвокату) абз. 3 ч. 1 ст. 107 УПК.

Следователи часто отмечают, что лицо, в жилище или другом владении которого проводится обыск, не имеет статуса подозреваемого лица, поэтому у адвоката нет статуса "стороны защиты", и на этом основании запрещают проведение видеозаписи. Однако п. 8 ч. 1 ст. 20 Закона Украины "Об адвокатуре и адвокатской деятельности" установлено, что в ходе осуществления адвокатской деятельности адвокат вправе совершать любые действия, не запрещенные законом, необходимые для надлежащего выполнения договора на предоставление правовой помощи, в частности: применять технические средства, в том числе для копирования материалов дела, в котором адвокат осуществляет защиту, представительство или предоставляет другие виды правовой помощи, фиксировать процессуальные действия, в которых он принимает участие, а также ход судебного заседания в порядке, предусмотренном законом.

При этом информация, зафиксированная адвокатом в ходе обыска на собственные технические средства, является в соответствии со ст. 22 Закона Украины "Об адвокатуре и адвокатской деятельности" адвокатской тайной. Статьей 23 данного Закона запрещаются любые вмешательства и препятствия осуществлению адвокатской деятельности.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 1 данного Закона адвокатская деятельность – независимая профессиональная деятельность адвоката по осуществлению защиты, представительства и предоставлению других видов правовой помощи клиенту.

За такое вмешательство предусмотрена уголовная ответственность по ст. 397 УКУ (вмешательство в деятельность защитника или представителя лица).

Поэтому для исключения возможности любых незаконных действий при обыске со стороны следователя, прокурора, других участников обыска адвокату рекомендуется использовать собственные технические средства для фиксации его хода.

Информацию, полученную в ходе обыска, следует использовать для защиты клиента на стадии досудебного расследования.

5. Защита на стадии наложения ареста на имущество. Если же в отношении изъятого в ходе обыска имущества имеется обращение следователя / прокурора с ходатайством к следственному судье о наложении ареста на имущество, то на этой стадии необходимо принять меры для участия в судебном разбирательстве такого ходатайства и представить доказательства, исключающие возможность наложения ареста на имущество.

Во-первых, необходимо проверить фактическое наличие оснований для ареста имущества, указанных в ходатайстве следователя, и оперативно собирать и представлять доказательства для их опротестования.

Например, если у физического лица – предпринимателя, у которого нет обязанности вести бухгалтерский учет на общих основаниях, изымают средства под поводом "полученных преступным путем" и хотят признать их вещественными доказательствами, то в таком случае доказательством легального происхождения средств будут документы налогового учета за предыдущие периоды, если сумма изъятых средств не превышает показателей налоговых деклараций.

Если в ходатайстве следователя / прокурора указано недвижимое имущество, то в таком случае легальным доказательством законного приобретения такого имущества будут правоустанавливающие документы, особенно договоры и прочие сделки. Согласно ст. 204 ГКУ предусмотрена презумпция правомерности сделок, а такие формы недействительности сделок, как "притворность сделки" и "фиктивная сделка", считаются в соответствии с ч. 3 ст. 215 ГКУ оспариваемыми сделками, недействительность которых устанавливается исключительно судом, а не налоговыми или следственными органами.

Во-вторых, в ходе судебного разбирательства активно изучать доказательства, которыми сторона обвинения обосновывает необходимость наложения ареста на изъятое. Согласно ст. 170 УПК арест имущества допускается для обеспечения:

а) сохранности вещественного доказательства;

б) специальной конфискации;

в) конфискации имущества как вида наказания или мероприятия уголовно-правового характера в отношении юридического лица;

г) возмещения вреда, причиненного вследствие уголовного правонарушения (гражданский иск), или взыскания с юридического лица полученной неправомерной выгоды.

В-третьих, при рассмотрении следственным судьей вопроса о наложении ареста на имущество необходимо обращать внимание на сроки обращения следователя с ходатайством о наложении ареста на имущество к следственному судье. Следователь имеет 48 часов после изъятия, чтобы обратиться к следственному судье с ходатайством о наложении ареста на имущество. Последствием нарушения данного срока согласно ч. 5 ст. 171 УПК является возврат имущества владельцу (пользователю).

При этом следует учитывать, что следственный судья может вернуть следователю / прокурору ходатайство о наложении ареста на имущество на доработку сроком до 72 часов для устранения недочетов. Если в течение этого времени следователь или прокурор не подадут ходатайство о наложении ареста на имущество с устранением недочетов, изъятое имущество подлежит возврату владельцу. Ходатайство об аресте имущества рассматривается следственным судьей не позднее чем через два дня со дня его поступления в суд.

Поэтому адвокату, учитывая минимальные сроки, следует приложить максимальные усилия по сбору и представлению доказательств для опротестования ходатайства следователя / прокурора о наложении ареста на имущество. И это могут быть не только письменные доказательства владельца имущества, но и заключения экспертных исследований, актов проверок, ревизий и т. п., которые адвокат может представить следственному судье для опротестования ходатайства о наложении ареста на имущество.

6. Снятие ареста на имущество. Адвокатам следует разъяснить клиентам, что суды быстро только налагают аресты на имущество. Снятие ареста займет немало времени, что в большинстве случаев не зависит от адвоката.

Однако на этой стадии адвокат должен вести себя активно и креативно.

Например, если поводом для наложения ареста на имущество является необходимость проведения судебных экспертиз, то в соответствии со ст. ст. 242 – 244 УПК следует рассмотреть возможность о назначении и проведении таких экспертиз по ходатайству стороны защиты (если имеется подозреваемое лицо) или заявлять ходатайство о проведении экспертиз непосредственно следователю / прокурору от лица владельца имущества без статуса подозреваемого лица. Чем быстрее такая экспертиза будет проведена, тем быстрее отпадет необходимость в аресте имущества и тем быстрее возможно будет его снять.

Важным шагом для опровержения таких оснований ареста имущества, как специальная конфискация, конфискация или взыскание причиненного вреда, является активная работа адвоката, направленная на доказывание отсутствия таких оснований путем обжалования законности процедуры специальной конфискации, доказывания умышленной переквалификации следователем / прокурором действий владельца имущества на статью уголовного закона, которая предусматривает конфискацию имущества (например, путем назначения и проведения внеплановой налоговой проверки по инициативе самого плательщика, результатом которой будет установленная сумма недоимки по налогам, которая не подпадает под ч. 3 ст. 212 УКУ, предусматривающую конфискацию имущества).

Если же на изъятое в ходе обыска имущество наложен арест по мотиву взыскания за его счет вреда в пользу потерпевшего, то в таком случае целесообразно будет доказать, что стоимость арестованного имущества ниже суммы вреда или что он вообще отсутствует.

Адвокат может обратиться в суд с просьбой отменить наложенный арест на имущество в связи с отсутствием оснований для такого ареста.

Еще одним из способов снятия ареста с имущества является его ненадлежащее хранение, которое может привести к уничтожению, повреждению имущества или существенному снижению его стоимости. Постановлением КМУ от 19.11.2012 г. № 1104 утвержден Порядок хранения вещественных доказательств стороной обвинения, их реализации, технологической переработки, уничтожения, осуществления расходов, связанных с их хранением и пересылкой, сохранности временно изъятого имущества во время уголовного производства. Адвокатам необходимо активно отслеживать соответствие порядка хранения изъятого в ходе обыска и арестованного имущества и в случае установления нарушений названного Порядка – оспаривать следственному судье арест.

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2021

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua