Международный коммерческий арбитраж уже давно не альтернативный, а, скорее, основной способ разрешения транснациональных коммерческих споров. Несмотря на заметные тенденции к проарбитрабельности среди стран и желание демонстрировать дружественность арбитражу, арбитраж "переживает себя", сталкиваясь с санкционным законодательством. Ирония процесса в том, что во времена холодной войны, как указывают Travaux preparatoires к Нью-Йоркской конвенции 1958 года и Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ 1976 года, арбитраж призван урегулировать международные коммерческие споры, когда правосудие в государствах оказалось заблокированным торговыми эмбарго.

Сегодня санкционные режимы как на международном, так и на национальном уровнях действуют в отношении целого ряда стран: Ирана, Ирака, Ливии, России и других – в которых в ответ на ограничительные меры развивается контр-санкционное законодательство. Это обязывает как арбитраж, так и национальные суды выбирать стратегии реагирования.

Для украинских судов относительно новый вопрос оценки влияния действия санкций на возможность признания и исполнения арбитражных решений нашел отражение в практике Верховного Суда, которая рассматривается ниже вместе с некоторыми дискуссионными вопросами.

Согласно ст. ст. 4 и 5 Закона Украины "О санкциях" санкциями являются специальные ограничительные меры, перечень которых насчитывает 24 вида и остается неисключительным. Решение об их применении принимается Советом национальной безопасности и обороны Украины (СНБО).

Среди видов санкций, законодательно закрепленных в Украине, отсутствуют: запрет подавать иск или удовлетворять требования подсанкционной стороны; запрет обращаться в арбитраж, признавать и исполнять арбитражное решение. Например, в отличие от европейского законодательства, где ст. ст. 1 и 11 Регламента Совета ЕС "Об ограничительных мерах в отношении действий, подрывающих или ставящих под угрозу территориальную целостность, суверенитет и независимость Украины" от 17.03.2014 г. № 269/2014 устанавливают, что иск, в том числе заявление о признании и исполнении арбитражного решения, прямо или опосредовано связанный с санкционными мерами, не может быть удовлетворен. Аналогичные нормы содержаться в ряде других актов ЕС об установлении ограничительных мер.

Популярным видом санкций, применяемым в Украине, стала блокировка активов. Вместе с тем, в отличие от европейского законодательства, например, как указано в ст. 4 вышеупомянутого Регламента ЕС, в Украине отсутствуют исключения из положения о блокировке денежных средств в отношении сумм, предназначенных для оплаты разумного профессионального вознаграждения или возмещения издержек, связанных с предоставлением юридических услуг, что может выступать препятствием для предоставления подсанкционной стороне правовой помощи.

Дополнительно, согласно ч. 2 ст. 81 Закона Украины "О международном частном праве" в Украине не могут быть признаны и исполнены решения иностранных судов по делам о взыскании задолженности с предприятия оборонно-промышленного комплекса, внесенного в перечень объектов государственной собственности, имеющих стратегическое значение для экономики и безопасности государства, в пользу Российской Федерации, или ее предприятий, или с ее инвестициями. Данную норму можно расценивать как своего рода отраслевую санкцию в отношении российских субъектов.

Основания для отказа в признании и исполнении иностранного арбитражного решения в Украине предусмотрены ст. 478 Гражданского процессуального кодекса и полностью соответствуют ст. V Нью-Йоркской конвенции. Среди данных оснований нет прямого указания на то, что арбитражное решение, связанное с применением санкционных мер, не может быть признано и исполнено. Так, в практике различных юрисдикций были сформированы подходы к оценке арбитражных решений с подсанкционным элементом с точки зрения арбитрабельности спора и соответствия арбитражного решения публичному порядку. Для украинского суда предоставление оценки данным обстоятельствам является не правом, а обязанностью, как было указано в постановлении Верховного Суда от 27.06.2018 г. по делу № 519/15/17.

Далее рассмотрим некоторые выводы Верховного Суда по делам о признании и исполнении арбитражных решений против российских компаний. Забегая вперед, отметим, что единая правовая позиция по данному вопросу находится в состоянии формирования.

Резонансным стало дело № 761/46285/16-ц АО "Авиа-ФЕД-Сервис" v ГАХК "Артем", в частности постановление Верховного Суда от 05.09.2018 г., которым дело было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, где арбитражное решение МКАС при ТПП РФ было признано и передано на исполнение. Следует выделить следующие выводы Верховного Суда:

1. То обстоятельство, что взыскатель является компанией Российской Федерации, как государства-агрессора, не может служить основанием для невыполнения договорных обязательств;

2. Обращение к публичному порядку может иметь место только в случаях, когда исполнение иностранного арбитражного решения несовместимо с основами правопорядка государства, а события, произошедшие в Украине с февраля – марта 2014 года, и признание Российской Федерации страной-агрессором по отношению к Украине не повлияли на частноправовые отношения, сложившиеся между сторонами договора, заключенного после апреля 2014 года;

3. Арбитражное решение не противоречит публичному порядку Украины, ее независимости, целостности, самостоятельности и неприкосновенности, конституционным правам, свободам, гарантиям, поскольку это решение принято исключительно в отношении должника (российской компании) как отдельного юридического лица и самостоятельного участника хозяйственного оборота и распространяет свое действие только на данного должника.

При этом суд первой инстанции, удовлетворяя заявления о признании и исполнении, несмотря на то что заявитель на этапе передачи дела из Верховного Суда в суд первой инстанции был внесен в санкционный список Украины, пришел к выводу, что: "Средства за неисполнение обязательств по договору взысканы решением суда, которое подлежит исполнению. Нельзя считать, что указанные средства являются активами заявителя. А приостановление исполнения финансовых обязательств может быть применено на стадии исполнения решения суда и не является основанием для отказа в предоставлении разрешения на принудительное исполнение решения суда". Апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменений, дополнительно указав, что внесение заявителя в санкционный список может быть "основанием исключительно для приостановления совершения исполнительных действий после обращения решения... к принудительному исполнению". Верховный Суд, вновь рассматривая данное дело, постановлением от 09.01.2020 г. оставил в силе решения судов первой и апелляционной инстанций, которыми были удовлетворены заявления о признании и исполнении иностранного арбитражного решения.

В деле № 824/146/19 АО "Норметимпекс" v ЧАО "Запорижтрансформатор" Верховный Суд постановлением от 19.03.2020 г. согласился с решением суда первой инстанции, которым признано и передано на исполнение решение МКАС при ТПП РФ, сделав следующие выводы:

1. В данном деле бенефициарами взыскателя, российской компании, являлись два лица, в отношении которых Украина применила санкции. Однако суд Украины установил, что незначительный уровень бенефициарного владения (до 25 %) не препятствует перечислению средств по арбитражному решению такому юридическому лицу;

2. Санкции устанавливаются на определенный срок (в данном случае – на три года), что свидетельствует об их временном характере. В связи с этим применение санкций не освобождает лицо от исполнения обязательств, а является по своей правовой природе отсрочкой их исполнения на определенный период на основании специального нормативного акта (решения СНБО). То есть Закон Украины "О санкциях" и решение СНБО не предусматривают освобождения юридических лиц Украины от выполнения обязательств по заключенным ими договорам. Как следствие, даже при условии применения санкций по решению СНБО к взыскателю соответствующий факт не мог бы свидетельствовать о том, что арбитражное решение, которым предусматривается взыскание средств с должника, противоречило бы публичному порядку Украины и, соответственно, приводило бы к отказу в признании и предоставлении разрешения на его исполнение в Украине.

Кроме того, в данном деле Верховный Суд согласился с судом первой инстанции об удовлетворении ходатайства о взыскании с должника расходов заявителя на правовую помощь адвоката, что на практике весьма нечасто встречается для данной категории дел, учитывая, что возможность и порядок такого взыскания предусмотрены ст. ст. 141, 142, 175 Гражданского процессуального кодекса Украины для искового производства. В то время как признание и исполнение иностранных арбитражных решений не относится к исковому производству, гл. 3 разд. IX Кодекса, посвященная данному вопросу, прямо не предусматривает возможности взыскания с должника таких расходов. Вместе с тем в данном деле Верховный Суд сослался на ст. 137, которая устанавливает исключительно понятие, состав и порядок определения размера таких расходов. Безусловно, такая практика способствует созданию благоприятных и справедливых условий для признания и исполнения иностранных арбитражных решений в Украине.

При этом практически во всех делах о признании и исполнении арбитражных решений в пользу российских компаний в Украине должники инициируют вопрос о том, что такие признание и исполнение будут противоречить публичному порядку Украины. Однако по данному вопросу выводы судов весьма однозначны. Например, в постановлениях Верховного Суда от 26.09.2018 г. по делу № 755/6749/15-ц, от 22.11.2018 г. по делу № 796/92/2018 или по делу № 761/39565/17, в которых взыскателями выступили российские компании, не включенные в санкционные списки Украины, отражены следующие позиции:

1. Должник не доказал, что признание и исполнение арбитражного решения повлияет на общественные, экономические и социальные основы деятельности государства Украина или что в результате его выполнения будут совершены действия, прямо запрещенные законодательством Украины либо причиняющие ущерб суверенитету или безопасности государства Украина;

2. События, произошедшие в Украине с февраля – марта 2014 года, и признание Российской Федерации страной-агрессором по отношению к Украине не повлияли на частноправовые отношения, сложившиеся между сторонами, и на их обязательства, возникшие из договора.

Вместе с тем, возвращаясь к вопросу признания и исполнения арбитражных решений с подсанкционным элементом, в противовес выводам по делам № 761/46285/16-ц, № 761/39565/17, № 824/146/19, в которых арбитражные решения были признаны и даны разрешения на принудительное исполнения, Верховным Судом также были выработаны выводы по делам № 824/100/19 (13.02.2020), № 824/174/19 (25.06.2020), № 824/101/19 (02.07.2020), в которых было отказано в признании и выдаче разрешений на исполнение.

Примечательно, что все три дела: № 824/100/19, № 824/174/19, № 824/101/19 – касались признания и получения разрешения на исполнение решения МКАС при ТПП РФ по заявлению АО "Авиа-ФЕД-Сервис" v ГАХК "Артем", как и дело № 761/46285/16-ц, рассмотренное выше. Вынося постановления об отказе Верховный Суд, исходил из следующего:

1. Заявитель имеет статус государственного предприятия, которое имеет стратегическое значение для обороны государства, а должник – подсанкционная компания. К тому же предметом договора, из которого возник спор, решенный в арбитраже, были товары военного назначения.

2. Не основываются на требованиях закона выводы о том, что применение санкций к взыскателю является основанием для приостановления принудительного взыскания задолженности с предприятия оборонного комплекса и касается органов, осуществляющих принудительное исполнение решений, и не могут быть основанием для непризнания решения международного арбитража. Признание решения международного коммерческого арбитража является компетенцией суда, а не органов, осуществляющих принудительное исполнение судебных решений. Поэтому обязанность временно ограничить возможность взыскания средств с предприятия, осуществляющего деятельность в сфере обороны и имеющего стратегическое значение для безопасности Украины, в пользу предприятия государства-агрессора, приобретающего товары военного назначения, возлагается прежде всего на суд, который в рамках четко определенного срока действия санкций не вправе разрешать признание и исполнение арбитражного решения.

То есть в данном деле ключевым фактором для отказа в признании и разрешении на исполнение стали статусы сторон и предмет спора по сути. Примечательно, что в описанном выше деле № 761/46285/16-ц между указанными сторонами Верховный Суд не дал оценки статусу взыскателя как предприятия стратегического значения, а также не установил, что по сути арбитражное решение касалось вопроса поставки товаров военного назначения, хотя и констатировал, что договор поставки между сторонами был заключен на основании Соглашения между Украиной и Россией "О производственной и научно-технической кооперации предприятий оборонных отраслей промышленности" от 18.11.93 г. Указанное позволило Суду сделать вывод о возможности признания и разрешения на принудительное исполнение арбитражного решения. Вместе с тем в части оценки характера санкционных мер как временных, а также объема полномочий суда и органов принудительного исполнения выводы Верховного Суда в указанных делах несколько противоречивы. Верховный Суд в деле № 824/100/19 не анализировал соотношение новой правовой позиции с ранее сформированной по делу № 761/46285/16-ц.

Также в делах № 824/174/19 и № 824/101/19 Верховный Суд указал, что правовые позиции, выработанные ранее, не применимы, так как:

– в деле № 761/46285/16-ц суд не исследовал и не признавал доказанным, что взыскатель является заказчиком товаров военного назначения, и якобы не исследовались обстоятельства, что принудительное исполнение решения противоречит санкционной политике Украины, а также что признание и исполнение будет противоречить публичному порядку Украины по основаниям несоблюдения режима санкций против отдельных компаний оборонного комплекса Российской Федерации;

– в делах № 796/92/2018 и № 755/6749/15-ц к заявителям не применялись санкции.

Относительно аргумента Верховного Суда о возможности исследовать предмет договора, спор из которого рассмотрен арбитражем в части выяснения обстоятельства, не касался ли такой договор товаров военного назначения, стоит отметить, что общепризнанным является принцип недопустимости пересмотра государственным судом спора по сути, что нашло свое отражение в ст. 5 Закона Украины "О международном коммерческом арбитраже" и в постановлениях Верховного Суда от 11.10.2018 г. по делу № 796/124/2018 и от 10.01.2019 г. по делу № 796/134/2018. Так, в данном случае следует допускать, что украинский суд, применяя нормы Нью-Йоркской конвенции, для признания и исполнения арбитражного решения оценивает исключительно арбитражное решение и арбитражное соглашение, которые могут не содержать указания на предмет договора, в рамках которого возник спор. То есть украинский суд, соответственно, будет ограничен в возможности установить фактические обстоятельства, что являлось предметом договора по сути, если только должник не заявит об этом.

Многие иностранные суды ранее уже сталкивались с вопросом о влиянии санкций на возможность признания и исполнения арбитражного решения. В частности, стоит отметить следующие позиции:

1. Санкционный режим не обуславливает неарбитрабельность спора, его влияние должно оцениваться при анализе вопроса о соответствии арбитражного решения публичному порядку страны (Швейцария, Швеция). При этом известно решение о признании арбитражной оговорки в споре с подсанкционным элементом недействительной (Италия).

2. Введение санкций может рассматриваться как обстоятельство форс-мажора, и, соответственно, применение санкций к одной из сторон может служить основанием для приостановления сроков исполнения. Такой подход уже обратил на себя внимание судей Верховного Суда, о чем свидетельствует отдельное мнение пяти судей на постановление Большой Палаты Верховного Суда от 17.03.2020 г. по делу № 908/3736/15, в котором указано, что судебная практика Украины с подсанкционным элементом только формируется, из-за чего возникает ряд нерешенных вопросов, в том числе является ли введение государственных санкций обстоятельством форс-мажора.

3. Проценты на сумму долга согласно арбитражному решению не начисляются в течение срока действия санкций, которые препятствуют выплате такого долга (Англия).

4. Если спор возник до введения санкций, то они не могут быть препятствием для вынесения арбитражного решения и последующего его признания, но могут отсрочить исполнение до отмены санкций (Англия).

5. Необходимо учитывать, что в подсанкционных странах развивается контр-санкционное законодательство (Ирак – в 1990 году, Россия – в 2019 – 2020 гг.) Это, в свою очередь, создает серьезные риски для возможности соблюдения принципа взаимности, в частности, в отношении применения Нью-Йоркской конвенции. К примеру, в России на законодательном уровне было установлено, что к исключительной компетенции судов в Российской Федерации относятся дела с подсанкционным элементом, если заинтересованное лицо заявит об этом; также российские суды были наделены правом устанавливать запрет инициировать либо продолжать разбирательство в иностранном суде или международном коммерческом арбитраже по спорам с подсанкционным элементом, нарушение которого влечет за собой применение к нарушителю штрафа, предельный размер которого ограничен размером исковых требований в конкретном деле.

6. Появляется тенденция к предоставлению преимущества азиатским арбитражам перед европейскими в случаях, если стороны осознают риск попадания под влияние санкций, учитывая, что санкционный меры становятся частью права ЕС, а также наделяются императивной силой.