В течение февраля и марта 2020 года большинство стран мира принимали меры, направленные на замедление распространения вируса Covid-19. Поскольку вирус Covid-19 – новая комбинация генов, вирусологи не имели четкого понимания его опасности и факторов, которые способствуют его распространению. Жесткость мер на протяжении первых месяцев пандемии объяснялась высокой ценой (предотвращение потерь человеческой жизни) и их временным характером. Однако по мере лучшего понимания вируса и условий его распространения на замену "радикальным" реакциям нужно было принимать более оправданные и пропорциональные ограничения. В противном случае чрезмерность ограничений могла навредить здоровью не менее эффективно, чем сам вирус, поскольку вред для экономики лишает населения средств для поддержания нормального уровня жизни и доступа к медпомощи. На глобальном уровне краткосрочное негативное влияние трех месяцев карантинных ограничений превышает последствия кризиса 2007 – 2008 годов. В Украине в течение 2020 года ВВП может сократиться на 7,7 % по сравнению с концом 2019-го.

Меры, принятые правительством, будут иметь продолжительные экономические последствия. По оценкам Международной Организации Труда (МОТ), пандемия и связанные с ней ограничительные меры в наибольшей степени повлияют на бизнес в таких сферах, как оптовая и розничная торговля, индустриальное производство, недвижимость, строительство, перевозки, а также индустрию искусства, туризма, отдыха и развлечений. Учитывая то, что бизнес уже понес убытки и может переживать второй по масштабу кризис после 2014 – 2015 годов, любое сохранение ограничений экономической деятельности (не говоря о введении новых) должно быть максимально обоснованным.

Хотя в мире и в Украине карантинные ограничения постепенно ослабляют, многие из них остаются в действии, и не исключено, что будут приниматься новые. Для украинского правительства важно осознавать обязательства перед иностранными инвесторами, следующие из международных договоров о защите инвестиций. Украина, как и десятки других стран, обязалась защищать иностранные инвестиции, в том числе избегать применения мер, являющихся необоснованными, чрезмерными или дискриминационными.

В ближайшем будущем мы будем наблюдать увеличение количества исков международных инвесторов против государств из-за убытков, понесенных в связи с мерами, ограничивающими экономическую деятельность. Далее мы проанализируем критерии, которые помогут оценить, насколько Украина будет уязвимой к искам иностранных инвесторов на основании соглашений о защите инвестиций.

Согласно данным Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНСИТРАЛ), Украина заключила 79 двусторонних инвестиционных соглашений с разными странами, из которых 66 – действуют, 7 – подписаны, но не вступили в силу, и 6 – прекратили свое действие. Кроме двусторонних инвестиционных соглашений, Украина является подписантом многосторонних инвестиционных соглашений о взаимной защите инвестиций, в том числе Энергетической хартии 1994 года.

Целью инвестиционных соглашений является стимулирование иностранных инвестиций в экономику путем обеспечения специальных условий их защиты и предоставления возможности рассматривать споры в международном арбитражном суде. Стандарты защиты иностранных инвесторов базируются на нормах, принципах и обычаях международного права.

Инвестиционные соглашения, заключенные Украиной, предусматривают следующие стандарты защиты:

– минимальная защита в соответствии с обычным правом,

– справедливое и равноправное отношение,

– полная защита и безопасность,

– национальный режим,

– режим наибольшего содействия,

– запрет дискриминационных и/или своевольных (неоправданных) мер,

– запрет прямой и косвенной экспроприации.

Мы определим критерии оценки правомерности ограничительных мер в свете соглашений о защите инвестиций. Отдельно остановимся на обязанности государства обеспечить справедливое и равноправное отношение, а также запрете принятия дискриминационных, неоправданных или своевольных мер. Эти стандарты наиболее релевантны для обжалования правомерности законов и подзаконных правительственных актов.

Справедливое и равноправное отношение и защита легитимных и разумных ожиданий инвесторов

Обязанность справедливого и равноправного отношения к инвесторам содержится как минимум в 37 двусторонних соглашениях, ратифицированных Украиной. Справедливое отношение к инвесторам охватывает обязанность принимающего государства действовать в соответствии с легитимными (законными) ожиданиями инвесторов.

В широком понимании принцип защиты легитимных ожиданий позволяет инвестору при осуществлении инвестиций полагаться на поведение принимающего государства (которое, среди прочего, может выражаться в действиях уполномоченных представителей государства, их заявлениях в адрес бизнеса, принятых законодательных актах), в той степени, в которой поведение порождает оправданные ожидания инвестора. Если дальнейшая невозможность принимающего государства удовлетворить такие ожидания приводит к возникновению убытков инвестора, у него появляется право на компенсацию.

Как указано в деле "Suez против Аргентины": когда инвестор осуществляет инвестиции на основании принятых законов, объявленных политик и отдельных заявлений от правительства, он формирует ожидания по поводу того отношения, которое он будет получать от государства.

Легитимные ожидания инвесторов защищаются международным правом при условиях, если они оправданы и разумны, учитывая, среди прочего, конкретную политическую и экономическую ситуацию принимающего государства. Как заявил трибунал по делу "Parkerings против Литвы", ожидания стороной договора того, что другая сторона выполнит свои обязательства надлежащим образом, не всегда являются такими ожиданиями, которые охраняются международным правом. Например, неразумно надеяться, что законодательство принимающего государства впоследствии не изменится. Также нереалистично ожидать, что перед вызовами глобальной пандемии государство не будет предпринимать меры по охране здоровья населения, которые могут иметь существенное негативное влияние на бизнес ввиду их ограничительного характера. Однако инвесторы могут вполне оправданно надеяться, что такие меры, во-первых, будут преследовать легитимную цель, и, во-вторых, будут разумными, сопоставимыми (пропорциональными), недискриминационными и прозрачными.

Всегда ли защита здоровья является легитимной целью?

Ограничения свободы экономической деятельности будут считаться оправданными при условии, если они преследуют законную цель, которой может быть защита здоровья населения. В частности, Соглашения о содействии и взаимной защите инвестиций между Украиной и Канадой, Японией и Объединенными Арабскими Эмиратами прямо предусматривают право договорных сторон принимать или поддерживать меры, необходимые для защиты здоровья населения.

На практике могут возникать ситуации, когда задекларированная и истинная цель правительственных мер не совпадают. Заслуживает внимания дело "Azurix против Аргентины". Истец в этом деле (компания Azurix) выиграл тендер на заключение договора концессии на поставку питьевой воды и очистку сточных вод. После непредвиденного цветения водорослей в одном из резервуаров губернатор Буэнос-Айреса обвинил Azurix в том, что питьевая вода не соответствует условиям концессионного договора. Он призвал жителей мегаполиса не оплачивать счета за услуги истца, а впоследствии, вопреки условиям концессионного договора, местное правительство отказалось поднимать тарифы на услуги истца по поставке воды, после чего расторгнуло сам договор. На этом основании компания Azurix обратилась с иском к Аргентине, ссылаясь, среди прочего, на нарушение справедливого и равноправного отношения и принятие правительством необоснованных мер, вопреки соглашению о взаимной защите инвестиций между США и Аргентиной, требуя компенсации в размере почти 700 миллионов долларов США.

Состав арбитров постановил, что обвинения в адрес инвестора в плохом качестве питьевой воды и невыполнении инвестором условий концессионного договора были мотивированы в значительной степени политическими соображениями. Обвиняя Azurix в предоставлении воды плохого качества, правительство косвенным способом возлагало вину за возникшую угрозу здоровью населения на прежнее руководство, которое собственно и заключило с истцом концессионный договор. Таким способом муниципальная власть Буэнос-Айреса пыталась снизить уровень политической поддержки оппонента перед следующими выборами. Трибунал также решил, что само бездействие правительства частично привело к загрязнению, и что в любом случае обвинения были преувеличены и порой неоправданы. Следовательно, несмотря на задекларированную цель расторжения концессионного договора (охрана здоровья населения), трибунал признал цель принятых мер в целом неправомерной ввиду дополнительных политических мотивов.

Не исключено, что политики разных стран используют кризис, вызванный пандемией, как повод для достижения политических целей. В частности, правительство Венгрии ввело чрезвычайное положение и существенно расширило полномочия премьер-министра Виктора Орбана.

В Украине основные карантинные ограничения введены постановлениями Кабинета Министров Украины от 11 марта 2020 года № 211 "О предупреждении распространения на территории Украины острой респираторной болезни COVID-19, вызванной коронавирусом SARS-CoV-2" и от 20 мая 2020 года № 392 "Об установлении карантина в целях предупреждения распространения на территории Украины острой респираторной болезни COVID-19, вызванной коронавирусом SARS-CoV-2", которым также утвержден Порядок осуществления противоэпидемических мероприятий, связанных с самоизоляцией. Четвертого июня 2020 года в Конституционный Суд Украины поступило конституционное представление Верховного Суда о конституционности установления ограничений на время карантина, предусмотренных отдельными положениями нормативно-правовых актов, принятых Кабинетом Министров Украины и Верховной Радой Украины.

В представлении Верховный Суд поставил под сомнение легитимность цели введения карантинных мер ввиду наличия скрытых мотивов. В частности, оценивая легитимность задекларированной правительством цели ограничения конституционных прав и свобод, Верховный Суд отметил: "Как на легитимную цель введения карантинных ограничений органы законодательной и исполнительной власти указывали необходимость сохранения жизни и здоровья в связи с существенными рисками, существующими для людей в случае заражения коронавирусной инфекцией. В то же время актуальные комментарии представителей органов власти […] подтверждают, что приведенная легитимная цель не всегда сопровождала каждую из таких ограничительных мер. В частности, касательно ограничения передвижения парковыми, зонами отдыха главный государственный санитарный врач Украины утверждал: "Мы закрывали в свое время парки, производили опрыскивание дорог, это был вопрос влияния не на эпидемиологический процесс, а на психологический." […] При этом по поводу ограничения движения общественного транспорта это должностное лицо отметило: "В случае с общественным транспортом самая большая проблема была не в возможности заражения в нем. Риск состоял в том, что люди будут ездить в другие места без веской необходимости". Приведенное свидетельствует о том, что орган исполнительной власти, принимая решение об ограничении основных конституционных прав граждан, преследовал цель, которая имеет признаки легитимной (защита жизни и здоровья населения), а также цель, которая признаков легитимной не имеет (запугать население, вызвать чувство тревоги, беспокойства, лишить граждан объективной информации о существующих угрозах для их здоровья)."

Критерии разумности и пропорциональности являются взаимосвязанными и часто рассматриваются вместе. Разумность мер оценивается через связь содержания ограничительных мер с их целью и методом их применения (дело "AES против Венгрии", абзацы 10.3.7 – 10.3.9 решения). Если заявленная цель легитимна, то средства и методы применения ограничений должны быть соответствующими и соразмерными легитимной цели. Вместе с тем меры, которые не имеют рационального объяснения, будут считаться своевольными (дело "Saluka против Чешской Республики", абзац 460 решения).

Например, неразумными будут считаться меры, направленные на предупреждение распространения вируса, которые не смогут достичь своей цели вследствие ошибочных предположений.

Что касается оценки пропорциональности правительственных мер, арбитражные трибуналы всегда рассматривают этот вопрос сквозь призму того, могло ли правительство достичь преследуемую цель принимая менее жесткие меры или нанося меньший экономический вред иностранным инвесторам. В случае возникновения спора трибуналы будут оценивать пропорциональность принятых правительством мер с учетом доступных способов достижения той же цели с меньшими экономическими потерями.

В частности, инициативы обязать авиакомпании перевозить пассажиров с пустым сиденьем вызывают сомнения по поводу их обоснованности, поскольку даже если будет пустое сиденье, пассажиры будут сидеть близко. К тому же такие меры могут быть чрезмерными, учитывая важность заполнения самолетов для бизнес-модели так называемых "лоу-костеров", и возможность минимизации рисков распространения вируса альтернативными средствами (ношение масок, вентиляция и т. д.).

Среди ограничений, введенных украинским правительством, – закрытие пунктов пропуска через государственную границу Украины и запрет пересечения государственной границы, введенные распоряжением Кабинета Министров Украины от 14 марта 2020 г. № 287-р "О временном ограничении пересечения государственной границы, направленном на предупреждение распространения на территории Украины острой респираторной болезни COVID-19, вызванной коронавирусом SARS-CoV-2". Говоря о соразмерности запретов, на сегодняшний день существует консенсус, что бланкетные запреты путешествий и закрытие границ являются неразумными и непропорциональными по сравнению с отслеживанием передвижения вновь прибывших пассажиров или требованием их самоизоляции на определенный период. Как было указано, заместитель министра здравоохранения прямо признал, что запрет на пользование общественным транспортом не был связан с рисками пользования самим транспортом. Согласно статистике, опубликованной Оксфордским университетом, карантинные меры в Украине в течение марта – апреля были одними из самых жестких в мире, учитывая соотношение инфицированных к жесткости ограничений.

Ограничения могут быть не только неоправданными, но и контрпродуктивными. В недалеком 2019-м ВОЗ предостерегала правительства восточноазиатских стран против закрытия границ ввиду необоснованных опасений по поводу распространения вируса Эбола. ВОЗ отмечала, что такие меры подталкивают людей и товары к неофициальным пограничным переходам, которые не контролируются, что повышает вероятность распространения заболеваний. Самое главное, что эти ограничения могут также поставить под угрозу местную экономику и негативно сказаться на операциях по реагированию с точки зрения безопасности и логистики. Аналогично, поспешное закрытие границ украинским правительством привело к огромным скоплениям украинских пассажиров в аэропортах и на границе с Польшей. Закрытие метро в апреле привело к огромным очередям (без соблюдения дистанций) на пользование маршрутными такси (где дистанции еще меньше).

Прозрачность принятия мер

Кроме оценки цели и характера принятых мер, трибуналы учитывают прозрачность поведения правительства. Арбитры оценивают такие критерии, как достаточность и открытость коммуникации с инвесторами, доступ к информации о факторах и политиках, которые повлияют на принятие мер, а также заблаговременность уведомления об их принятии.

В важном деле "Tecmed против Мексики" трибунал постановил, что правительство должно быть полностью прозрачным в своих отношениях с иностранным инвестором, чтобы последний знал заблаговременно о всех правилах, которые будут регулировать его инвестиции, и целях соответствующих политик и административных мер для того, чтобы планировать свои действия и выполнять такие правила.

К сожалению, в Украине правительство регулярно демонстрировало отсутствие открытой коммуникации. В частности, правительство сознательно манипулировало эмоциями, не объясняло правила работы бизнеса после снятия ограничений, часто изменяло даты и порядок ослабления ограничений, что делало планирование работы невозможным.

Запрет принятия дискриминационных мер

Дискриминация означает неодинаковое отношение в похожих ситуациях к иностранным и национальным компаниям без правомерных и обоснованных оснований. Дискриминационные меры различного характера запрещаются одновременно несколькими стандартами (справедливое и равноправное отношение, запрет своевольных и/или дискриминационных мер, национальный режим). Ограничительные меры, являющиеся дискриминационными к иностранному бизнесу по сравнению с национальным, могут создать основания для исков иностранных инвесторов к государству. При этом объем защиты инвесторов в значительной степени будет зависеть от текста соответствующего соглашения о взаимной защите инвестиций.

Компании в таких отраслях, как производство, международные перевозки, недвижимость, строительство, туризм, понесут значительные потери. Страны ЕС намерены предоставлять безвозвратную помощь компаниям, которые больше всего пострадали, путем создания специального фонда размером 500 миллиардов евро. В Европе и США несколько авиакомпаний на грани банкротства. Если украинское правительство будет принимать решения о предоставлении субсидий или других мер поддержки избранным украинским компаниям, это может быть нарушением прав иностранных инвесторов, работающих в тех же индустриях. Только одно инвестиционное соглашение, ратифицированное Украиной, разрешает субсидии на дискриминационных условиях. Статья VI указанного выше Соглашения между Украиной и Канадой предусматривает, что стандарты защиты данного Соглашения не применяются к субсидиям или выплатам, предоставляемым правительственными или государственными предприятиями, включая государственные займы, гарантии и страховки.

Другой пример дискриминационного отношения – это двойные стандарты при выполнении законов. В Украине некоторые компании могли работать в условиях, когда их конкурентам это было запрещено. Как указал Верховный Суд в своем конституционном обращении: […] недостатки правовой определенности в формулировке [запретов на осуществление предпринимательской деятельности в Постановлении № 392 (см. выше)] привели к такому толкованию этого запрета, при котором отдельные субъекты предпринимательской деятельности продолжили осуществление своей деятельности, а другие – не возобновили. Возможность такого разночтения Постановления № 392 в этой части и ненадлежащее реагирование компетентных государственных органов привели к недобросовестной конкуренции, прямой запрет которой предусмотрен в статье 42 Конституции Украины.

Как было указано, здравоохранение может быть легитимной целью для введения ограничений. В случае с Covid-19 отсутствие консенсуса в отношении способов борьбы с коронавирусом могут поддерживать позицию государства о широком поле усмотрения для осуществления своих функций. Неготовность мирового сообщества к пандемии, отсутствие вакцины и какого-либо лекарства от вируса могут стать дополнительным оправданием.

В целом, государство как суверен имеет значительное поле усмотрения для выбора тех или иных мер в общественных интересах. В контексте конституционного и международного права это включает доктрина "police powers". Прогнозируемо, что отдельные юристы и организации высказали опасения, что обжалование правительственных мер перед инвестиционными арбитражами в период пандемии существенно ограничит возможности стран реагировать перед новыми вызовами в период кризисов. Некоторые из них призывают арбитражное сообщество ввести временный мораторий на инвестиционные иски в период пандемии.

Дело "Bischoff" касалось захвата и принудительного карантина немецкого судна во время эпидемии оспы в 1898 году по подозрению, что на судне находились зараженные болезнью. Во время задержания судно подверглось значительным повреждениям и его владельцы требовали компенсацию. Комиссия по рассмотрению спора указала, что задержание судна составляло использование законных правительственных функций (police powers). Во время эпидемии инфекционной болезни государство не несло бы ответственности в случае, если бы использование таких функций было разумным. В данном деле судно удерживалось необоснованно долго, в результате чего комиссия решила, что эта мера была неразумной, и присудила владельцам компенсацию.

Государство имеет широкое поле усмотрения для принятия мер для общественного интереса, особенно если это касается уменьшения угрозы общественному здоровью. Эта доктрина стала частью международного права и доказала свою эффективность путем применения в ряде инвестиционных споров и делах Европейского суда по правам человека.

Эта и другие защиты (форс-мажор, состояние необходимости или состояние бедствия), которые могут использовать государства в силу норм международного обычного права, подробно проанализируем в следующей статье.