Охрана сведений, составляющих коммерческую тайну, является сверхчувствительным аспектом деятельности любого субъекта хозяйствования. Особенно это касается защиты коммерческой тайны от несанкционированного доступа конкурентов к ней. Коммерческая тайна в руках конкурентов – это такой волшебный ключик, с помощью которого можно получить целый ряд преимуществ в конкуренции на соответствующем рынке, которые невозможно было бы получить благодаря собственным достижениям, или даже вытеснить законного собственника таких сведений с рынка. Действующее законодательство Украины направлено на предупреждение возникновения таких ситуаций и предусматривает гражданскую, административную и уголовную ответственность за незаконный сбор, разглашение и использование сведений, составляющих коммерческую тайну. Как особый вид ответственности за неправомерные действия в отношении коммерческой тайны можно рассматривать санкции, предусмотренные за нарушение ст. ст. 16 – 19 Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции" (далее – Закон), которыми запрещается:

(і) неправомерный сбор коммерческой тайны (ст. 16);

(іі) разглашение коммерческой тайны (ст. 17);

(ііі) склонение к разглашению коммерческой тайны (ст. 18); и

(іv) неправомерное использование коммерческой тайны (ст. 19).

Несмотря на то что ст. ст. 16 – 19 Закона вступили в силу еще с первой редакцией Закона в далеком 1996 году, на практике они практически не применялись Антимонопольным комитетом Украины, поскольку чрезвычайно проблематичным представлялось доказывание объективной стороны правонарушения, то есть совершение как самого факта запрещенного деяния применительно к коммерческой тайне (разглашение, неправомерный сбор, склонение к разглашению или неправомерное использование), так и установление причинно-следственной связи между такими незаконными действиями и вредом, который возник или, что еще сложнее, мог возникнуть у собственника коммерческой тайны. Отдельной проблемой было и остается доказывание как имеющегося вреда или риска его возникновения, так и размера причиненных убытков, что является обязательным для установления факта нарушения, предусмотренного ст. ст. 16 – 18 Закона.

Поэтому в известной мере можно считать судьбоносным решение Временной административной коллегии Антимонопольного комитета Украины (далее – коллегия АМКУ) от 13.12.2018 г. № 30-р/тк (далее – Решение) по делу о нарушении законодательства о защите от недобросовестной конкуренции и наложении штрафа на ООО "Эргон-Электрик" в размере 360000,00 грн за неправомерное использование коммерческой тайны своего конкурента – ООО "ТВК Вектор-ВС", в частности, информации касательно контрагентов, закупочных и отпускных цен и других условий хозяйственных договоров конкурента.

Как дело, так и Решение очень важны, потому что фактически закладывают основы формирования практики защиты коммерческой тайны с помощью инструментов антимонопольного законодательства. Решение можно считать базовым для подобных дел, поскольку коллегия АМКУ определила состав правонарушения, предусмотренного ст. 19 Закона, что в некотором роде формирует подход, который, как ожидается, будет применяться органами Антимонопольного комитета Украины в ходе расследования и принятия решений в подобных делах.

Итак, во-первых, сведения должны составлять коммерческую тайну в соответствии с действующим законодательством Украины. По нормам ст. 505 Гражданского кодекса Украины: "Коммерческой тайной является информация, являющаяся секретной в том понимании, что она в целом или в определенной форме и совокупности ее составляющих является неизвестной и не является легкодоступной для лиц, имеющих обычное дело с видом информации, к которому она принадлежит, в связи с этим имеет коммерческую ценность и была предметом адекватных существующим обстоятельствам мер по сохранению ее секретности, принятых лицом, законно контролирующим эту информацию". Статья 36 Хозяйственного кодекса Украины содержит похожее, однако более широкое определение коммерческой тайны: "Сведения, связанные с производством, технологией, управлением, финансовой и другой деятельностью субъекта хозяйствования, не являющиеся государственной тайной, разглашение которых может нанести ущерб интересам субъекта хозяйствования...". Как правило, коммерческой тайной признается информация об условиях договоров, которые заключаются субъектом хозяйствования со своими контрагентами, особенности ценообразования, данные об остатке товаров на складах и т. п.

А впрочем, в любом деле отнесение той или иной информации к коммерческой тайне должно осуществляться с учетом конкретных обстоятельств дела и наличия в ней признаков "секретности" и "охраняемой ценности". Один и тот же вид информации в одних случаях может быть признан коммерческой тайной, а в других – нет, и это нормально; в данной части можно наработать лишь подходы к оценке критериев соответствия той или иной информации признакам коммерческой тайны.

Во-вторых, такие сведения должны использоваться конкурентом в своей хозяйственной деятельности, то есть внедряться в производство или учитываться при планировании или осуществлении хозяйственной деятельности. Именно этот элемент, по нашему мнению, доказать сложнее, при условии отсутствия прямых доказательств, таких как, например, документально зафиксированная коммуникация между компанией-нарушителем и ее контрагентами. Однако коллегия АМКУ едва ли не впервые применила в указанном деле подход оценки косвенных доказательств в их совокупности. Так, коллегией АМКУ было учтено: (і) наличие сведений, составляющих коммерческую тайну, на компьютерах нарушителя; (іі) незначительный временной период (меньше месяца), прошедший между увольнением соответствующих работников компании – собственника сведений, составляющих коммерческую тайну, и основанием ими компании-конкурента; а также (ііі) заключение компанией-нарушителем хозяйственных договоров с контрагентами собственника коммерческой тайны на более выгодных для последних условиях. На основании анализа таких косвенных доказательств в их совокупности коллегия АМКУ установила факт использования коммерческой тайны законного собственника соответствующих сведений, составляющих такую коммерческую тайну, в хозяйственной деятельности компании-нарушителя, созданной бывшими работниками собственника коммерческой тайны. Применение такого подхода оценки доказательств является неоднозначным, а потому особенно интересной будет позиция украинских судов, которая сейчас продолжает формироваться, в частности, и в деле, по результатам рассмотрения которого было принято соответствующее Решение.

В-третьих, уполномоченное лицо, у которого имеется право на сведения, составляющие коммерческую тайну, не давало конкуренту разрешения на использование таких сведений. При этом презюмируется факт отсутствия такого разрешения, если ответчиком не доказано другое.

Таким образом, только при условии доказывания всех трех вышеописанных элементов будет иметь место нарушение, предусмотренное ст. 19 Закона.

Надеемся, что вышеупомянутое дело, по которому принято проанализированное Решение, даст реальный старт аналогичным расследованиям, которые практически не проводились с момента принятия Закона в 1996 году, и Антимонопольный комитет Украины станет тем самым государственным органом, который будет эффективно защищать законных собственников коммерческой тайны от несанкционированного вмешательства и последующего использования соответствующих сведений компаниями-конкурентами.