Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Спробувати Оформити передплату
Спробувати Оформити передплату
NDA, або Як уникнути Panama Papers у масштабах бізнесу
Сергій Тарасюк, керуючий партнер, АО "Тарасюк і Партнери" Аліна Бринь, адвокат, АО "Тарасюк і Партнери"

Цінність інформації вже давно перевищила вартість матеріальних об'єктів, а у сфері інформаційних технологій і поготів. Із соцмереж, новин ми чуємо про витік інформації, що призводить до краху репутації та бізнесу. Навіщо ходити далеко – Panama Papers. Один "свідомий" працівник зруйнував не лише окремо взятий бізнес, а й бізнес і репутацію тисяч бізнесів.

Одним із дієвих способів хоч якось взяти під контроль інформаційну безпеку є Договір про нерозголошення конфіденційної інформації та комерційної таємниці (так званий NDA). Так, укладення NDA набуває все більшої популярності, але, на жаль, це половина справи.

Із практики. Клієнти завжди ставлять собі запитання: навіщо мені підписувати NDA, якщо він все одно у нашій країні не працює? Так, тут не посперечаєшся, дійсно, підписали NDA, працівник "злив" базу клієнтів чи фінансові показники конкурентові – і як усе це пов'язати? Що надати до суду, якщо докази мають бути належними, достатніми, допустимими тощо. Та ще суд розглядатиме справу кілька років. У нас далеко не США, де суддя може прийняти рішення на користь позивача, керуватися загальними нормами права й особистими переконаннями.

Загалом усе так, якщо крім NDA нічого більше не робити.

Більш глибоке розуміння питання, зважаючи на нашу скромну думку й досвід, має бути корисним для розроблення дійсно дієвої схеми правового захисту інформації.

Що таке NDA і навіщо він потрібен?

NDA (Non-disclosure agreement) – угода (договір) про нерозголошення конфіденційної інформації та/або комерційної таємниці. Стандартна угода містить перелік інформації, яку сторони вважають конфіденційною (від комерційної таємниці і до персональних даних), інформацію про документи, відомості, матеріали, якими сторони готові поділитися, визначивши коло осіб, для яких ця інформація може бути доступною, а також відповідальність за розголошення конфіденційної інформації.

Основні цілі NDA:

1. Запобігти факту розголошення конфіденційної інформації працівником/контрагентом.

2. Зупинити розголошення конфіденційної інформації, коли таке виявлено.

3. Притягнути до відповідальності за розголошення та покласти на винну в розкритті конфіденційної інформації сторону обов'язок щодо компенсації збитків невинної сторони.

Важливо розуміти, що NDA насамперед має превентивний характер, і що якісніше прописано угоду і відповідальність за розголошення конфіденційної інформації, то менша ймовірність розголошення.

Види NDA

Незважаючи на те, що відкриті джерела стверджують про існування двох видів NDA – одностороннього і взаємного, все-таки угода про нерозголошення є в основному двосторонньою угодою: чи то працівник або контрагент, що запобігає виникненню витоку інформації. Однак умовно NDA дійсно можна розділити на два види:

1. Одностороння угода – коли одна сторона має намір довірити певну інформацію іншій стороні, але таким чином, щоб вона залишилася закритою для третіх осіб, виходячи з міркувань таємності. Односторонні зобов'язання про нерозголошення найчастіше підписують сторони в договірних і трудових відносинах;

2. Взаємна угода є найпоширенішим видом, її принципова відмінність від першої полягає в тому, що обидві сторони взаємно обмінюються конфіденційною інформацією. Цей вид угоди є поширеним, наприклад, коли фірми розглядають спільне створення підприємства або злиття компаній.

NDA: частина контракту чи окремий документ?

Немає єдиної думки про те, що краще: NDA як окремий документ чи його "стисла версія". Але, як свідчить практика, без NDA компаніям складніше вирішувати питання щодо витоку і розголошення конфіденційної інформації. Можна внести пункт до договору. Можна укласти окрему угоду, причому як до, так і після підписання угоди. А в деяких випадках закон зазначає, що безпосередньо в договорі можна перелічити інформацію, яку ви вважаєте конфіденційною, і вона вже охороняється.

Останнім часом усе частіше угоди про конфіденційність укладають іще на стадії переговорів, зазвичай вони зберігають чинність до укладення основного договору. Далі сторони під час укладення основного договору просто вносять до нього розділ про конфіденційну інформацію.

Нерідко вважають, що відповідний пункт "про нерозголошення" у типовому трудовому договорі або контракті – рівноцінний NDA як такому. Але на практиці притягнути працівника до відповідальності на підставі цього пункту договору вкрай складно. А от у випадках з NDA достатньо доведеного факту розголошення.

Для того щоб NDA був ефективним інструментом, звісно ж, краще розроблювати його у вигляді окремого документа. Адже найкраща угода – та, з якою ніколи не доведеться йти до суду. Використовувати типове рішення – не найкращий варіант, усе потрібно розробляти із прив'язкою до контексту ситуації та цілей бізнесу.

У яких випадках NDA не працює?

Виходячи з особистого досвіду і спостережень, можна зазначити, що NDA не працює в разі використання шаблонного зразка та відсутності доказів передання потрібної інформації особі, на яку покладено певні обов'язки.

Отже, випадок. Коли Клієнт присвятив достатню кількість часу вивченню інформації про NDA в інтернеті, то, найімовірніше, він дійшов висновку, що такий вид угоди в Україні не працює, у зв'язку з чим він вирішує від нього відмовитися. Це серйозна помилка, адже всі дані, матеріали й секрети розробок відкриті для недобросовісних працівників і третіх осіб. У таких випадках завантажений з інтернету зразок типового NDA краще, аніж взагалі ніякого NDA.

Випадок 2. Клієнт використовує типовий договір про нерозголошення інформації із загальнодоступних ресурсів, який містить мінімум інформації, що є загальною для будь-якого типу компанії. Здебільшого в таких угодах прописано загальні положення про конфіденційну інформацію або процитовано розмиті норми із законів. Це початково неправильний підхід. Наполегливо рекомендуємо досконально прописати, що є конфіденційною інформацією конкретно у вашому випадку, порядок і режим роботи з інформацією, що є порушенням порядку поводження з конфіденційною інформацією та яку відповідальність передбачено за розголошення такої інформації.

Основні помилки під час укладення NDA

У разі некваліфікованого укладення NDA настають очікувані наслідки у вигляді порушення NDA, його повного ігнорування, використання конфіденційної інформації третіми особами у власних інтересах, недобросовісної конкуренції, розповсюдження даних колишніми працівниками. Будь-який працівник чи контрагент без особливих докорів сумління намагатиметься порушити конфіденційність інформації. Доведення факту наявності інформації, розголошення якої завдало збитків, а також самого розміру збитків – трудомісткий процес, який не завжди призводить до очікуваного результату.

То чому ж виходить так, що більшість підписаних NDA можна просто скласти на полицю? Найпоширеніші помилки під час укладення NDA полягають у такому:

– надто коротка або ж, навпаки, невиправдано велика угода, без територіальних і часових обмежень;

– відсутність прив'язки NDA до реальних правовідносин. Задля уникнення цього договір варто підписувати або на період роботи над проектом (якщо це проектна робота), або як додаткову угоду до основного договору (якщо це трудові відносини), посилаючись при цьому на основний договір;

– відсутність чітких строків. Це стосується не лише строку дії самого NDA, а також поширюється і на обов'язок зберігати конфіденційність після його розірвання;

– відсутні положення про режим інформації та способи її передання;

Неможливо докладно прописати абсолютно всю інформацію, що належить до конфіденційної. У таких випадках конфіденційність інформації можна визначити, указавши способи її передання. Тобто в договорі можна безпосередньо зазначити, що на час співпраці сторони ведуть усе ділове листування через певні месенджери або поштові скриньки, спеціально створені для цього. Також залежно від важливості підписаного договору та серйозності намірів сторін можливо розглянути варіант щодо встановлення режимів інформації та/або призначення відповідальних осіб.

– відсутність застереження про те, що не є розголошенням конфіденційної інформації. Є постанова КМУ 1993 року, де зазначено перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці, але недостатньо просто скопіювати це до своєї угоди. Крім ситуацій, прямо прописаних у національному законодавстві, варто передбачити ситуації, що стосуються відносин із правоохоронними органами, або застереження щодо інформації, отриманої з публічного доступу;

– не конкретизовано відповідальність за факти розголошення конфіденційної інформації. Оскільки в Україні немає правового регулювання NDA (не передбачено в законодавстві), то розміри штрафів за розголошення конфіденційної інформації необхідно прописувати безпосередньо в угоді (крім, звісно ж, трудових відносин). Також важливо розмежовувати відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов, що призвели до розголошення інформації;

– не прописано застосовне законодавство в разі виникнення спорів. Угоди будуються на розмитих фразах і застереженнях: "спори вирішуються в установленому законодавством порядку", "якщо інше не встановлено законодавством". Якщо одна сторона вирішила, приміром, самостійно обрати юрисдикцію підсудності угоди про взаємне нерозголошення конфіденційної інформації між юридичними особами, відмінну від фактичної, чи погодилася на запропонований контрагентом варіант, це не є гарантією, що суд обраної юрисдикції візьме до розгляду справу, а не відправить її за підсудністю. Крім того, дефолтний підхід до обрання юрисдикції може спричинити високі ризики підвищених витрат на судове провадження.

То що ж потрібно знати під час складання грамотного NDA?

Аби NDA став дієвим інструментом, угоду краще розробляти у вигляді окремого документа. У такому разі в угоді обов'язково має бути визначено:

– сторони NDA;

– предмет угоди, чітко описано перелік інформації, що є конфіденційною;

– порядок поводження з конфіденційною інформацією та контроль за дотриманням такого порядку;

– правовий режим інформації та порядок доступу до неї, способи її передання й захисту;

– обов'язки сторін. Тут необхідно передбачити не лише зобов'язання щодо захисту інформації, а також допустимі підстави її розголошення;

– застереження про те, що не є розголошенням конфіденційної інформації. Порядок розкриття інформації;

– відповідальність сторін за розголошення конфіденційної інформації. Зазначення штрафних санкцій, що застосовуються на договірних підставах;

– обрання й зазначення застосовного законодавства в разі виникнення спорів. Порядок вирішення спорів;

– строк дії угоди, зокрема й на конкретний період після завершення договірних відносин між сторонами;

– і, напевно, найважливіше, – процедура передання інформації, режим доступу та зберігання. Так, щоб потім можна було підтвердити передання інформації.

ВИСНОВОК:

Насамкінець варто зазначити, що загалом NDA – це доволі бюрократична процедура, і її впровадження (до того ж у будь-якому вигляді) завжди викликає у працівників компанії і контрагентів невдоволення. Проте грамотна NDA-політика – це роботоздатний (але, на жаль, не стовідсотковий) метод для захисту конфіденційної інформації і комерційної таємниці, котрий дає змогу запобігати фактам розголошення інформації, її незаконному використанню, застосовувати штрафні санкції та відшкодовувати збитки, завдані порушенням NDA.

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2019

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Мати доступ до номерів і всіх статей видання Ви зможете за умови передплати на електронне видання ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакти редакції:
uz@ligazakon.ua