Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Спробувати Оформити передплату
Спробувати Оформити передплату
Як оскаржувати умови тендерної документації: усі грані протидії тендерному "фейсконтролю" в одній історії
Анна Куц, юрист, ЮК "ВЕК ЛЕГАЛ ГРУП"

Нові правила публічних закупівель покликані спростити доступ постачальників до державних замовлень. Електронну систему ProZorro навіть було визнано найкращою серед закупівельних систем більш як 70 країн світу й нагороджено премією Open Government Awards 2016. Оновлений орган оскарження у сфері публічних закупівель отримує чимало схвальних відгуків щодо ефективності своєї роботи.

Тож наскільки виправдалися сподівання українського бізнесу на чесні умови гри? Які хитрощі досі використовують замовники, аби не допустити "сторонніх" постачальників до своїх тендерів?

У цій статті ми окреслимо історію боротьби одного невеликого, але впертого постачальника за місце під сонцем. Це – ТОВ "ТД ТЕРМОФІТ", постачальник кабельних муфт для підприємств енергетичної галузі. Саме на прикладі справ ТОВ "ТД ТЕРМОФІТ", якому вже понад рік доводиться оскаржувати умови тендерів одного й того самого замовника, щоб вони відповідали закону, ми розглянемо типові ситуації в оскарженні умов тендерів.

Трохи теорії: що таке ТД і звідки в ній "фейсконтроль"

Насамперед звернімося до законодавчих засад, на яких базується оскарження умов тендерів. Згідно з пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон) тендерна документація – документація щодо умов проведення публічних закупівель, яку розробляє та затверджує замовник і яка оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу й авторизованих електронних майданчиках.

Саме в тендерній документації (далі – ТД) замовник описує товар (послуги, роботи), у якому має потребу, і "портрет" компанії, з якою він бажає укласти договір про закупівлю: якою вона має бути та які ресурси повинна мати, аби була здатна поставити замовникові потрібний йому товар, роботу, послугу. Щоб узяти участь у тендері, учасники мають надати замовникові пакет документів, перелік яких останній також установлює в ТД. Невідповідність пропозиції учасника умовам ТД – це підстава для відхилення його пропозиції (пункт 4 частини 1 статті 30 Закону).

Що обов'язково повинна містити ТД та які умови до неї вносити заборонено – визначено статтею 22 Закону. Окрім того, наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 р. № 680 затверджено примірну тендерну документацію, на основі якої замовники зазвичай створюють власну.

Чому доводиться оскаржувати ТД?

Деякі замовники – не всі – заздалегідь знають, з ким бажають укласти договір. Якщо замовник бажає, аби в тендері взяли участь лише потрібні йому підприємства, він намагається внести такі умови до ТД, яким відповідатимуть лише "свої", – своєрідний "фейсконтроль" або "дрес-код", який суперечить принципу недискримінації учасників.

Наприклад, щоб штучно звузити коло потенційних учасників, недобросовісний замовник може зазначити, що до тендера допускаються компанії лише певного віку, територіальності, з досвідом договорів із комунальними підприємствами або з кількістю працівників понад 100. Аналогічно "індивідуалізують" і вимоги до товару: якщо замовникові потрібні столи, він додає вимогу, аби вони мали 3 ніжки, 4 перекладини, були зеленого кольору тощо. Учасники, які не відповідають таким фантазіям, але подадуть тендерну пропозицію, – отримають відхилення за пунктом 4 частини 1 статті 30 Закону. За таких умов втрачається сенс брати участь у тендері, і недобросовісні замовники досягають своєї мети – у тендері беруть участь лише "свої". Часто – із завищеними ціновими пропозиціями.

Єдина можливість пробитися в тендер сторонньому постачальникові в таких випадках – це оскаржити дискримінаційні умови до постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія). Колегія є органом оскарження згідно з частиною 3 статті 8 Закону.

Скаргу на умови ТД необхідно подати не пізніше ніж за 4 дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. До державного бюджету за подання скарги необхідно сплатити 5000 грн у разі закупівлі товарів/послуг та 15000 грн – у разі закупівлі робіт (постанова КМУ "Про встановлення розміру плати за подання скарги" від 23.03.2016 р. № 291).

Якщо оскарження буде успішним, то Колегія може зобов'язати замовника усунути будь-які дискримінаційні умови (зокрема, і ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною ТД) і привести ТД у відповідність до вимог законодавства (частина 9 статті 18 Закону).

Рішення Колегії обов'язкове для виконання замовником. Отже, якщо замовник виконає свій обов'язок і виправить помилки, скаржник отримає шанс взяти участь у тендері. Не перемогу, не укладений договір, не гроші, а лише шанс – можливість взяти участь у тендері на засадах здорової конкуренції та недискримінації.

За статистикою, оприлюдненою Мінекономрозвитку у Звіті сфери публічних закупівель за 2017 рік (с. 27), майже третина всіх скарг – 29 % від 5599 – подано на умови ТД. Отже, скаржники вважають, що оскарження того варте.

Аби оскаржити умови тендера успішно, слід не лише знати законодавчі норми, а й орієнтуватися в особливостях практики. Зокрема, що саме потрібно довести в скарзі? Які умови ТД вважаються дискримінаційними та чому? Як документально підтвердити свою позицію? Якраз практика оскарження умов ТД і дає відповіді на ці питання.

Практика оскарження умов ТД одним постачальником

Тендер № 1. Оскаржуємо умову про надання зразків і відсутність інформації про строк поставки

Наша співпраця з ТОВ "ТД ТЕРМОФІТ" почалася восени 2017 року, коли ПАТ "Одесаобленерго" оголосило відкриті торги № UA-2017-09-04-000608-c на закупівлю кабельних муфт, очікуваною вартістю 36,5 млн грн. Постачальник ТОВ "ТД ТЕРМОФІТ", багаторічний учасник ринку електричного обладнання в Україні, бажав взяти участь у закупівлі. Проте зіткнувся з дискримінаційними умовами в тендерній документації. Щодо них ми подали скаргу до Колегії.

1. Надання зразків продукції до укладення договору

В умовах ТД Замовник установив, що протягом 3 робочих днів після розкриття пропозицій учасник із найменшою ціною обов'язково має надати зразки кабельних муфт по 1 комплекту кожного виду. Кількість видів продукції становила 72. За нашими підрахунками сумарна вартість зразків могла становити 444404,89 грн(!). У разі їх ненадання передбачалося відхилення пропозиції учасника.

Нашими аргументами проти такої умови були:

– відсутність умови про зразки в чинному законодавстві про закупівлі;

– обмеження кола потенційних учасників закупівлі лише тими, які вже зараз мають продукцію на території України та можуть надати її протягом 3 робочих днів, що суперечить частині 1 статті 5 Закону;

– фактично Замовник вимагав надати товар до укладення договору закупівлі, що суперечить частині 7 статті 2 Закону;

– Замовник не встановив строку повернення зразків, порядку й тривалості користування ними, порядку оформлення факту передання зразків і факту їх повернення, мети й порядку їх дослідження Замовником. У ТД також не визначено порядку контролю з боку інших учасників (чи дійсно учасник з найменшою ціновою пропозицією надав зразки), що створювало умови для зловживань і суперечило принципу прозорості й частині 1 статті 3 Закону.

Зрештою в рішенні від 19.10.2017 р. № 7381 Колегія дійшла такого висновку:

"Дії Замовника в частині встановлення наведених вище умов порушують вимоги статті 30 Закону та один з принципів здійснення закупівель – недискримінація учасників (у тому числі Скаржника), та вимоги частини четвертої статті 22 Закону, згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників".

Колегія зобов'язала Замовника внести зміни до умов тендера. Мотивуючи своє рішення, Колегія послалася на те, що Законом не передбачено як підставу для відхилення тендерної пропозиції ненадання або несвоєчасне надання зразків, а також невідповідність наданих зразків умовам документації.

Як бачимо, ключовою обставиною, яка обумовила таке рішення, стало безпідставне розширення замовником переліку підстав для відхилення пропозицій учасників, що порушувало принцип недискримінації.

2. Невстановлення строків поставки одночасно з мільйонними штрафами за порушення цих строків

Ані в ТД, ані в проекті договору Замовник не встановив строків поставки товару, що суперечило принципу прозорості та пункту 6 частини 2 статті 22 Закону. Тож, упродовж якого строку постачальник повинен надати продукцію – залишалося невідомим.

Разом із тим Замовник не забув встановити значні штрафи за порушення строків поставки – 10 – 30 % від вартості "простроченого" товару. Зважаючи на очікувану вартість закупівлі, штрафні санкції за порушення невідомо-якого-строку могли становити від 3650000 до 10950000 грн(!).

Тому в уже згаданому рішенні від 19.10.2017 р. № 7381 Колегія також визнала, що дії Замовника порушують принцип прозорості на всіх стадіях закупівель і зобов'язала Замовника усунути зазначену невідповідність.

Як бачимо, оскаржити можливо не лише наявність певної умови, яка перешкоджає взяти участь у закупівлі, а й відсутність умов, передбачених статтею 22 Закону, які необхідні для додержання принципу прозорості на всіх стадіях закупівлі. Якщо інформації недостатньо, ми акцентуємо увагу на позбавленні учасника можливості визначитися, чи відповідає він та його пропозиція потребам замовника.

3. Короткий строк поставки та баланс законних інтересів

Після всього рішення Колегії від 19.10.2017 р. № 7381 Замовник виконав, проте у своєрідний спосіб: до умов ТД він додав норму, за якою строк поставки товару становив 7 робочих днів із моменту надходження заявки від Замовника. Фактично коло постачальників було обмежено вітчизняними виробниками, проте деякі із 72 видів муфт просто не виробляють в Україні й поставити їх можливо лише з-за кордону. Тому практично коло учасників було обмежено тими, хто тримає напоготові продукцію вартістю 36,5 млн грн на відстані "семи робочих днів" від місця постачання. Таким чином відсіювалися іноземні виробники, зокрема й Tyco Electronics Raychem GmbH, чию продукцію пропонував ТОВ "ТД ТЕРМОФІТ", та низка інших виробників, адже стандартний строк постачання їхньої продукції – до 6 – 8 тижнів.

Попри очевидні обмеження кола учасників скарга на семиденний строк поставки не дала очікуваного результату. Чому так сталось?

Замовник посилався на те, що кабельні муфти використовуються для усунення пошкоджень кабельних ліній електропередач. Чинними нормативними документами встановлено вкрай короткі строки (протягом доби) для відновлення припиненого електропостачання. У разі порушення на Замовника лягає тягар сплати компенсацій. Тому для Замовника дуже важлива постійна наявність муфт. Замовник надав розрахунок можливих мільйонних збитків у разі очікування товару протягом шести тижнів.

Урешті-решт Колегія встановила, що проект договору передбачає можливість подовження терміну поставки, і дійшла висновку, що необхідність внесення змін не доведено, а також не доведено, що немає виробників, інших СГ, які здатні виконати зазначену умову ТД.

Отже, щоб підвищити свої шанси виграти справу та зберегти певну умову ТД, замовникові необхідно довести свою виробничу потребу в установленні оскаржуваної умови. Тоді його законний інтерес може переважити над інтересом скаржника взяти участь у закупівлі. Скаржник натомість має довести об'єктивну неможливість виконання умови ТД, а також відсутність виробників, інших СГ, здатних її виконати. У цьому, до речі, часто полягає складність – доведення відсутності.

Розкривши пропозиції в тендері № UA-2017-09-04-000608-c, Замовник відхилив ТОВ "УКРЕНЕРГОТРАНС" і ТОВ "Електробізнес-груп", щодо яких на цей час Київське обласне територіальне відділення АМК порушило справу про змову на торгах. Наш постачальник ТОВ "ТД ТЕРМОФІТ" залишився один серед допущених до аукціону, тому закупівлю було відмінено через недостатню кількість учасників.

Тендер № 2. Оскаржуємо низку дискримінаційних умов: конструкція та документи

Наступного дня після скасування попереднього тендера ПАТ "Одесаобленерго" оголосило новий – UA-2017-11-17-001246-b – на закупівлю кабельних муфт, очікуваною вартістю 33 млн грн.

Аби отримати доступ до участі та шанс виграти, постачальнику ТОВ "ТД ТЕРМОФІТ" довелось оскаржувати цілу низку умов, які унеможливлювали таку участь. Усі успішно оскаржені умови можна розділити на дві групи – вимоги до конструкції товару та вимоги до документів.

1. Вимоги до конструкції товару

У тендері № UA-2017-11-17-001246-b був класичний приклад порушення правил опису товару, що закуповується. Стаття 22 Закону містить пряму заборону на опис конструкції товару. Вимоги до товару необхідно будувати через функціонал і через опис стандартів, нормативних документів, яким товар повинен відповідати. Установити детальні вимоги до конструкції товару – один із поширених способів допустити до тендера лише "потрібних" учасників.

ПАТ "Одесаобленерго" заздалегідь вирішило, у який спосіб постачальник повинен унеможливити пошкодження корінцевої частини муфт у разі "перефазування" та у який спосіб він повинен убезпечити товар від появи розрядів під час експлуатації.

Посилаючись на перелічені вище завдання, Замовник зажадав, щоб у кабельних муфтах були фазні ізолятори в певній кількості, розпірні ізолятори, розпірна планка та не було повітряних порожнеч.

Чому такі вимоги протиправні?

Такі вимоги суперечать пункту 3 частини 2 статті 22 Закону, згідно з яким технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження чи виробника.

Чому ці вимоги дискримінують учасника?

Тому що досягти потрібного Замовникові функціоналу продукції можливо було й іншими способами, а не лише через застосування описаної ним конструкції. Зокрема, запобігти пошкодженням корінцевої частини муфт можливо шляхом використання якісніших матеріалів, а убезпечити появу розрядів під час експлуатації товару – шляхом застосування екранованої ізоляції. Описані Замовником способи використовують лише деякі виробники. Незастосування ж іншими виробниками зазначеного способу не впливає на експлуатаційні характеристики товару, його якість і відповідність ГОСТ 13781.0-86, але при цьому інші компанії втратили можливість взяти участь у закупівлі.

Як ми доводили все сказане вище?

Основою нашої доказової бази були технічні паспорти, інструкції та інші супровідні документи на кабельні муфти різних виробників, які підтверджували тези нашої скарги: невикористання описаної конструкції в товарі постачальника, інших виробників; використання цієї конструкції лише деякими виробниками; якість товару, незважаючи на іншу конструкцію.

Висновки Колегії

Колегія в рішенні від 04.01.2018 р. № 75 зробила ключовий висновок, на якому, на наш погляд, можливо будувати майбутні правові позиції:

"За умови, якщо хоча б одному технічному параметру товару, визначеному Документацією, відповідає продукція лише певного виробника, взяти участь у Процедурі закупівлі можуть лише суб'єкти господарювання, які запропонують саме продукцію цього виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника".

Аби мати більш повне уявлення про питання технічної недискримінації, ми звернулися до європейського законодавства, на нормах якого, на жаль, Колегія не має можливості ґрунтуватися в рішеннях. А втім, його зміст лише підтверджує правильність нашого бачення цього питання.

Так, відповідно до пункту 74 Директиви 2014/24/EU Європейського парламенту і Ради ЄС від 26.02.2014 р. про державні закупівлі та скасування Директиви 2004/18/EC технічні специфікації, складені державними покупцями, повинні давати змогу відкрити державні закупівлі для конкуренції, а також для досягнення цілей сталого розвитку. З цією метою слід надати можливість представляти конкурсні пропозиції, які відображають різноманітність стандартів технічних рішень і технічних характеристик на ринку, у тому числі ті з них, які складені на основі критеріїв ефективності, пов'язаних із життєвим циклом і стійкістю процесу виробництва робіт, товарів та послуг.

Отже, технічні характеристики повинні бути складені таким чином, щоб уникнути штучного звуження конкуренції за рахунок вимог, які надають переваги конкретному суб'єкту господарювання, віддзеркалюючи ключові характеристики товарів, послуг або робіт, які зазвичай пропонує цей суб'єкт господарювання.

Складання технічних специфікацій із погляду функціональних і експлуатаційних вимог зазвичай найкраще забезпечує досягнення цієї мети.

Крім того, згадана Директива 2014/24/EU Європейського парламенту і Ради ЄС від 26.02.2014 р. містить статтю 42 такого змісту:

"Стаття 42

Технічні специфікації

<...>

2. Технічні специфікації повинні надавати рівний доступ господарюючих суб'єктів до процедури закупівлі та не повинні мати ефект створення необґрунтованих перешкод при відкритті конкурсу з державних закупівель.

<...>

5. Якщо замовник використовує варіант посилання на технічні специфікації, зазначені в пункті (b) абзацу 3, він не повинен відхиляти конкурсну заявку на тій підставі, що запропоновані роботи, товари або послуги не відповідають технічним специфікаціям, на які він посилався, у разі якщо учасник торгів будь-якими відповідними засобами, в тому числі засобами підтвердження, згаданими в статті 44, доведе у своїй заявці, що запропоновані ним рішення задовольняють аналогічним чином вимоги, встановлені технічними специфікаціями. <...>"

2. Вимоги до документів, отриманих у виробника: зачароване коло

Тендерна документація закупівлі № UA-2017-11-17-001246-b містила також низку вимог, пов'язаних між собою. Майже кожна з них, узята окремо, була реальною для виконання, проте виконати їх одночасно – значно ускладнювало завдання:

1) особливі вимоги до протоколів іспитів: Замовник вимагав, щоб протоколи містили інформацію про підготовку до проведення іспиту та відображення перебігу іспиту. Це не передбачено жодним чинним нормативним актом. Тривалість випробувань становила приблизно 2,5 місяці, що перевищує строк подання пропозицій. Отже, учасники з протоколами інакшого змісту не мали можливості взяти участь у тендері;

2) вимога надання протоколів іспитів, унесених до сертифікатів, на відповідність вимогам ГОСТ 13781.0-86;

3) вимога, аби відповідність предмета закупівлі технічним вимогам було відображено в сертифікатах якості продукції виробника та підтверджено протоколами іспитів. Вимагалися протоколи іспитів, завірені виробником у встановленому порядку: П. І. Б, підпис, посада, печатка. Законом не передбачено відмінностей між юридичною силою документів про відповідність, засвідчених виробником, і документів про відповідність, засвідчених іншими суб'єктами;

4) вимога надання учасниками сертифіката якості на відповідність товару вимогам ГОСТ 13781.0-86, виданого виробнику. Закон не встановлює обмежень щодо осіб, які мають право звертатися до органу оцінки відповідності з метою проведення такої оцінки та отримання документа про відповідність. Отже, обставина, який саме суб'єкт отримував сертифікат якості на товар, не впливає ані на якість товару, ані на достовірність документа на підтвердження якості товару та юридичну силу такого документа.

Чому зазначені вимоги дискримінували нашого постачальника?

ТОВ "ТД ТЕРМОФІТ" планував запропонувати продукцію іноземних виробників (зокрема, німецького Tyco Electronics Raychem GmbH). Німецькі виробники не займаються сертифікацією своїх товарів на відповідність українським (і радянським) ГОСТам. Тому українські постачальники замовляють випробування імпортованого товару в українських лабораторіях та отримують в українських органах сертифікації відповідні сертифікати та протоколи випробувань на його якість.

Виходило, що надати сертифікат якості на відповідність ГОСТ 13781.0-86 – можливо, але він виданий не виробнику, а особисто ТОВ "ТД ТЕРМОФІТ". Надати сертифікат якості виробника – можливо, але в ньому не йтиметься про ГОСТ 13781.0-86. Надати протоколи іспитів – можливо, проте навряд чи колеги з Tyco Electronics Raychem GmbH його посвідчать "у встановленому порядку: П. І. Б., підпис, посада, печатка". Надати протоколи іспитів, унесені до сертифікатів, – також можливо, але без посвідчення виробником. Фактично можливість участі в тендері було поставлено в залежність від дій, рішень і бездіяльності третіх осіб, зокрема виробників товару.

Як бачимо, тендерна документація мала зачароване коло вимог, які сукупно були нереальні для виконання. До того ж, дослідивши аналогічні тендери, постачальник виявив, що в більшості випадків описаним Замовником вимогам відповідають документи лише одного постачальника.

Висновки Колегії

Стосовно змісту протоколів іспитів у рішенні від 04.01.2018 р. № 75 Колегія дійшла висновку, що Замовник обмежив коло потенційних учасників процедури лише тими, які вже отримали протоколи з відповідним змістом, що є дискримінаційним щодо інших учасників процедури закупівлі, зокрема Скаржника. Замовника зобов'язали внести зміни.

Від вимог завірення документів виробником і надання документів, виданих лише виробнику, Замовник відмовився сам. Тому вимогу надання протоколів іспитів, унесених до сертифікатів, на відповідність вимогам ГОСТ 13781.0-86 було залишено без змін, оскільки цю вимогу можливо виконати, якщо не прив'язувати її до дій виробника.

За докази ми використовували листи від органу сертифікації, що підтверджували стверджувані нами обставини, наприклад строк проведення випробувань.

Розробляючи скаргу з цього питання, ми також звернули увагу на норми європейського законодавства, які стосуються способів підтвердження якості товару під час участі в тендерах.

Статтею 44 Директиви 2014/24/EU Європейського парламенту і Ради ЄС від 26.02.2014 р. про державні закупівлі та скасування Директиви 2004/18/EC установлено таке:

"1. Замовник може вимагати, щоб суб'єкти господарювання надавали протоколи випробувань від органу з оцінки відповідності або сертифікат, виданий таким органом у якості засобу підтвердження відповідності вимогам або критеріям, викладеним у технічних специфікаціях, критеріям присудження або умовам виконання контракту.

Якщо замовник вимагає надання сертифікатів, виданих конкретним органом з оцінки відповідності, сертифікати від інших еквівалентних органів з оцінки відповідності повинні також прийматися замовником.

<...>

2. Замовник повинний приймати інші відповідні засоби підтвердження ніж ті, що зазначені в абзаці 1, наприклад, технічне досьє виробника, коли даний господарюючий суб'єкт не мав доступу до сертифікатів або протоколів випробувань, зазначених у абзаці 1, або не має можливості отримати їх у відповідний термін, за умови, що відсутність доступу не спричинена самим цим суб'єктом господарювання, та за умови, що даний суб'єкт господарювання доведе, що надавані ним роботи, товари або послуги відповідають вимогам або критеріям, викладеним у технічних специфікаціях, критеріях присудження контракту або умовах виконання контракту".

У статті 62 зазначеної Директиви визначено:

"1. Замовники... <...> повинні також прийняти інші докази еквівалентних заходів щодо забезпечення якості, якщо господарюючий суб'єкт не має можливість отримати такі сертифікати в рамках відповідних термінів з причин, які не стосуються цього суб'єкта господарювання, за умови, що суб'єкт господарювання доведе, що пропоновані заходи із забезпечення якості відповідають необхідним стандартам забезпечення якості".

Отже, якщо орієнтуватися на принципи європейського законодавства, виходить, що, коли учасник не має об'єктивної можливості отримати в строк, установлений для подання тендерних пропозицій, протоколи випробувань, передбачені Замовником, Замовник повинен приймати інші відповідні засоби підтвердження. Проте в нашому Законі закріплено принцип суворої відповідності ТД = ТП (тендерна документація = тендерна пропозиція), якого необхідно дотримуватися.

3. Відсутність інформації про місце поставки й умова про можливість зміни предмета закупівлі

Задля убезпечення клієнта від можливих проблем під час виконання договору закупівлі, необхідно оскаржити "туманні" умови тендерної документації, які створюють підґрунтя для можливих зловживань щодо нього в майбутньому.

По-перше, у цьому випадку до "туманних" ми віднесли умову: "Місце поставки: м. Одеса, вул. Новикова, 13, склад ПАТ "Одесаобленерго", або інше місце, яке вкаже Покупець".

Оскаржуваною умовою тендерної документації було порушено принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі, оскільки Замовник встановив для себе право змінювати місце постачання товару на власний розсуд.

Потенційні та дійсні учасники не володіли повною й достовірною інформацією щодо місця постачання товару, що порушувало їхні законні інтереси на повну інформацію про умови закупівлі та позбавляло можливості визначити свою цінову пропозицію, оскільки під час її формування враховуються транспортні витрати учасника.

Колегія в рішенні від 04.01.2018 р. № 75 звернула увагу, що під час розрахунку вартості тендерної пропозиції враховуються всі витрати учасника, пов'язані з виконанням зобов'язань за договором, зокрема й витрати на доставляння та гарантійне обслуговування. Колегія погодилася, що зміна місця постачання може призвести до неможливості формування учасниками належним чином своєї цінової пропозиції та зобов'язала Замовника внести зміни.

По-друге, Замовник установив умову про можливу зміну предмета закупівлі, а саме: "Загальна кількість, асортимент та вартість товару, що постачається за цим Договором, визначається Специфікацією (додаток № 1), яка складається на момент підписання сторонами цього Договору".

На нашу думку, це порушувало принцип прозорості закупівлі та статтю 36 Закону. Разом із тим Замовник погодився виключити цю умову, тому Колегія не розглядала це питання. До слова, в іншій справі (тендер № UA-2018-04-18-002421-a) нам вдалось успішно оскаржити умову щодо можливої зміни замовником обсягів закупівлі за товарними позиціями як протиправну.

Зрештою наш постачальник ТОВ "ТД ТЕРМОФІТ" виявився єдиним, хто подав тендерну пропозицію в тендері № UA-2018-04-18-002421-a. Його конкуренти чомусь не зацікавилися тендером, очікуваною вартістю 33 млн грн...

Тендер № 3. Оскаржуємо сертифікати на відповідність нечинному ГОСТу та випробування деталей товару, яких у ньому немає

У лютому 2018 р. ПАТ "Одесаобленерго" знову вжило спробу закупити кабельні муфти, оголосивши тендер UA-2018-02-08-001405-a з очікуваною вартістю 3,8 млн грн. Серед умов цієї закупівлі варто виділити два успішно оскаржені моменти.

1. Закуповуємо яблука, а вимагаємо довідку про те, що столи дерев'яні: виключення сторонніх вимог

Іноді замовники випадково або свідомо вносять до тендерної документації вимоги, які взагалі не стосуються предмета закупівлі.

Так, у тендері № UA-2018-02-08-001405-a Замовник вимагав надати сертифікат і протокол на підтвердження того, що товар відповідає пункту 2.2.2 ГОСТ 10434-82. І все було б добре, але пункт 2.2.2 містить вимоги до штирьової контактної арматури, яка не використовується у товарах більшості учасників. Ба більше, цю арматуру Замовник, власне, і не вимагає використовувати. Просто вимагає надати сертифікат і протокол відповідності на елемент, якого немає в товарі.

Звісно, у рішенні Колегії від 05.03.2018 р. № 2026 цю вимогу було визнано дискримінаційною.

2. Чи потрібно підтверджувати відповідність товару ГОСТу, який втратив чинність?

Замовник за умовами ТД вимагав від учасників надати сертифікат якості, виданий на відповідність ГОСТ 13781.0-86. Проте згідно з наказом ДП "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості" "Про скасування міждержавних стандартів в Україні, що розроблені до 1992 року" від 14.12.2015 р. № 187, пункт 1844, ГОСТ 13781.0-86 втратив чинність з 01.01.2018.

Таким чином, учасники, які не отримали протоколів випробувань і сертифікатів відповідності, до яких унесено зазначені протоколи, до 01.01.2018, у тому числі й наш постачальник, не мали можливості виконати вимоги ТД.

Погоджуючись із нашою правовою позицією, Колегія у рішенні від 05.03.2018 р. № 2026 вказала: "Встановивши зазначену вимогу, Замовник обмежив коло потенційних учасників Процедури лише тими, що отримали сертифікат якості, виданий на відповідність вимогам ГОСТ 13781.0-86 до втрати чинності зазначеного ГОСТу, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників Процедури закупівлі, зокрема Скаржника".

Замовника було зобов'язано внести зміни до умов ТД. Постачальник знову отримав шанс взяти участь у закупівлі, проте трьома тендерами історія не обмежується й боротьба продовжується.

ВИСНОВОК:

Підбиваючи підсумки, варто зауважити, що оскарження дискримінаційних умов ТД стало прозорішим, швидшим та ефективнішим. Під час розгляду скарги – часом Колегія розглядає їх понад 100 на день – Колегія на підставі наданих доказів установлює, чи має учасник об'єктивну можливість виконати умову ТД; чи порушено право або законний інтерес учасника, чи підтверджено таке порушення документально; чи має замовник необхідність у встановленні оскаржуваної умови.

Оскаржити можна не лише наявність певної дискримінаційної вимоги в ТД (додаткові підстави для відхилення, вимоги до конструкції, надання неіснуючих документів), а й відсутність у ній інформації, наявність якої вимагає Закон (строку поставки, місця поставки тощо), і можливість зміни предмета договору. Усі порушення в ТД зазвичай зводяться до порушення або принципу недискримінації учасників, або принципу прозорості на всіх стадіях закупівлі.

На цей час є проблема невиконання рішень Колегії деякими замовниками, а також відсутність реальної відповідальності за безпідставне скасування тендерів, у яких "щось пішло не за сценарієм" на погляд замовників. Вирішити ці проблеми можливо шляхом внесення доповнень до Закону України "Про публічні закупівлі" та відповідних кодексів.

Мати доступ до номерів і всіх статей видання Ви зможете за умови передплати на електронне видання ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакти редакції:
uz@ligazakon.ua