Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Спробувати Оформити передплату
Спробувати Оформити передплату
Критика формального підходу в публічних закупівлях
Тимур Михайлов, адвокат,, Адвокатське об'єднання "Скляренко, Сидоренко та партнери"

Ще з радянських часів в усіх галузях економіки та суспільного життя, що пов'язані із застосуванням права та державним регулюванням, домінує формальний підхід. Позитивізм переходив у нормативізм. Державну службу охоплював бюрократизм. Форма підміняла зміст.

З часів незалежності нашої країни цей тренд тільки посилився і поширився на всі сфери відносин між людиною чи бізнесом, з одного боку, та державою – з іншого. При цьому шкода, завдана суто формальним підходом в державних (публічних) закупівлях, є чи не найбільшою порівняно з іншими сферами цих відносин.

Запровадження системи ProZorro дещо зменшило корумпованість сфери державних (публічних) закупівель. Водночас ProZorro дає тільки прозорість та не є гарантією чесності під час закупівель, отже красти стало трохи складніше.

Схеми, за допомогою яких здійснюється розкрадання, не є таємницею чи ексклюзивом – вони здебільшого полягають в:

– закріпленні в тендерній документації вимог під певного виконавця/продавця (наприклад, точні технічні параметри чи розміри обладнання),

– зазначенні в ній надмірної кількості запитуваних документів (а правильний/повний перелік повідомляється учаснику, який "повинен" виграти),

– дискримінаційному підході при перевірці відповідності кваліфікаційним критеріям (зважаємо на дрібні недоліки одного учасника та закриваємо очі на подібні недоліки іншого учасника).

Таким чином, вдаючись до таких дій, замовник (тендерний комітет) може "протягнути" учасника, який дає хабар, чи учасника, якого визначило заздалегідь відповідне лобі. При цьому оголошення щодо проведення закупівлі свідомо публікується в ProZorro на мінімально можливий час, щоб учасники не встигли подати скаргу стосовно положень тендерної документації.

Очевидно, що головною причиною цього є людський фактор. Дійсно, було б краще до керівництва всіх державних органів і підприємств, їх тендерних комітетів винайняти чесних людей з нульовою толерантністю до корупції. Погоджуємось, що тендерні комітети, які є колегіальними органами, повинні бути незалежними, у першу чергу, від власного керівництва. Проте розуміємо, що не можна винайняти людей з іншого середовища, аніж українське суспільство, як зараз часто кажуть "взяти з Марсу". Отже, нівелювати так званий людський фактор можливості немає.

Другою після людського фактора причиною існування вищевказаних схем є застосування формального підходу під час публічних закупівель. Саме формальний підхід дає можливість дискваліфікувати через невідповідність тендерній документації учасника, що запропонував меншу ціну (а вона менше, оскільки учасник не заклав до її розрахунку хабар). Не завантажив непотрібну довідку – відхилити, нема усіх аркушів трудової книжки на підтвердження наявності працівників – відхилити, нечітко відсканований протокол про призначення директора – відхилити.

У нашій практиці були випадки, коли замовник передбачав завантаження в складі пропозиції ДСТУ, тобто загальновідомого державного стандарту. Пропозиції учасників, у яких не вийшло знайти текст відповідного стандарту, відхилили.

В іншому випадку замовник в розділі "Істотні умови договору про закупівлю" (а не в переліку документів, розраховуючи на неуважність учасника) передбачив необхідність подання довідки про наявність банківського рахунку (ймовірно, вважав, що підприємство може працювати без такого рахунка).

Орган оскарження, Антимонопольний комітет України, також дотримується формального підходу під час розгляду скарг і вважає обґрунтованим відхилення пропозиції учасника через формальну відсутність певного документа, навіть очевидно не потрібного.

Отже, окрім встановлення технічних чи інших кваліфікаційних вимог під певного учасника, нечесні замовники закладають до тендерної документації велику кількість підводного каміння, щоб мати можливість відхилити пропозиції чесних учасників, які не змогли виявити усе це підводне каміння.

Держава, а отже і всі громадяни, втрачають грошові кошти від такої ситуації, хоча їх можна було б спрямувати на освіту, медицину або оборону держави.

На рівні закону нібито передбачено, що пропозиція учасника не повинна відхилятись через наявність формальних (несуттєвих) помилок.

Так, частиною 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме – технічні помилки та описки. Зазвичай до цього переліку замовники в тендерній документації додають відсутність слова "довідка" в назві документа та відсутність нумерації сторінок, підписів, печаток на окремих документах.

Однак оскільки в статті 30 вищевказаного Закону як підстави для відхилення пропозиції учасника окремо зазначено і невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, і невідповідність пропозиції тендерній документації, будь-яка невідповідність пропозиції (окрім прямо встановленого переліку несуттєвих помилок) розглядається замовниками як підстава для виникнення в них обов'язку відхилити таку пропозицію.

Також за правилами частини 4 статті 16 вказаного Закону відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб – підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Але і ця норма не запобігла проблемі, оскільки замовники щодо майже будь-якої довідки можуть обґрунтувати, що її існування не заборонене, а відтак, можна сказати, і передбачене законодавством.

Змінити описану ситуацію, на нашу думку, допоможуть такі заходи:

1) Як швидке рішення Антимонопольному комітетові України доцільно видати роз'яснення, згідно з якими до переліку формальних (несуттєвих) помилок також відносяться також і незавантаження окремих аркушів документа, нечітка копія, неподання ДБН, ТУ, ДСТУ, а також, інших документів, які не впливають на висновок щодо невідповідності або відповідності кваліфікаційним критеріям.

2) Для більш якісного вирішення проблеми формального підходу необхідні такі зміни законодавства:

– до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" необхідно додати, що підставою для відхилення пропозиції можуть бути тільки такі невідповідності пропозиції учасника тендерній документації, які унеможливлюють встановлення відповідності кваліфікаційним критеріям;

– додати до Закону України "Про публічні закупівлі" процедуру надання строку для усунення навіть істотних недоліків тендерної документації (наприклад, можливість виправити підтвердження банківської гарантії) замість правил про обов'язок негайного відхилення пропозиції у разі встановлення невідповідностей (строк усунення може бути короткий, наприклад – 24 години);

– більш детально чітко врегулювати перелік кваліфікаційних критеріїв, які можуть бути визначені в тендерній документації (наприклад, заборонити вимагати підтвердження штату, якщо предмет закупівлі – товар), та документів, які можуть бути подані (зокрема, заборонити вимагати документи, які не слугують підтвердженням кваліфікаційних критеріїв).

Зазначені заходи у разі їх здійснення сприятимуть економії публічних коштів і додатково ускладнять шлях цих коштів до кишень хабарників та крадіїв.

Мати доступ до номерів і всіх статей видання Ви зможете за умови передплати на електронне видання ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакти редакції:
uz@ligazakon.ua