Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Спробувати Оформити передплату
Спробувати Оформити передплату
Використання ескроу-рахунка в корпоративних трансакціях
Ільгар Гахраманов, юрист, Sayenko Kharenko Анастасія Павловська, юрист, Sayenko Kharenko

Як часто в угоді M&A юристи потрапляють у ситуацію, коли одна із сторін вимагає від іншої здійснити перший крок? Інакше кажучи, як часто ми робимо вибір "стільці або гроші наперед"? За нашим досвідом, це питання виникає в тій чи іншій формі в кожній угоді.

Сучасна практика здійснення M&A-угод пропонує цілу низку правових механізмів розв'язання невизначеності сторін стосовно необхідності здійснити перший крок. Використання ескроу-рахунків є одним з найбільш усталених договірних механізмів, що дають змогу перемістити ризик здійснення платежу на незалежну сторону, а у випадку з банками – на сторону з усталеною репутацією. Цей вид рахунка є ефективним механізмом ризик-менеджменту в M&A-угодах і дає змогу досягти балансу інтересів сторін за допомогою організації механіки розрахунків.

Ця стаття коротко описує потенціал застосування ескроу-рахунків у корпоративних трансакціях і відповідає на деякі супутні питання.

Імплементація ескроу-рахунка в Україні

Попри те, що концепція ескроу-рахунка фактично була відсутня в українській правовій системі аж до березня 2017 року, цей механізм не був чимось новим для українських юристів. Враховуючи, що більшість великих українських M&A-угод здійснювалися за участю іноземного елемента згідно з іноземним законодавством, розрахунки також часто проводилися за участю іноземних банків з використанням ескроу-рахунків.

23 березня 2017 року було прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах" № 1983-VIII (далі – Закон), яким серед іншого було доповнено главу 72 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) параграфом, що містить відповідні положення про договір умовного зберігання (ескроу) (далі – Ескроу-договір).

Незважаючи на наявність відповідних положень у ЦКУ, відкриття ескроу-рахунків на практиці було неможливе аж до прийняття постанови Правління Національного банку України (далі – НБУ) "Про затвердження змін до деяких нормативно-правових актів Національного банку України" від 18 грудня 2017 року № 133.

Законодавство визначає ескроу-рахунок як "рахунок, що відкривається банком клієнту на договірній основі для зарахування на рахунок коштів та їх перерахування/видачі коштів готівкою у випадках, передбачених законодавством України, особі (особам), зазначеній (зазначеним) клієнтом (бенефіціару або бенефіціарам), або повернення таких коштів клієнту за настання підстав, передбачених договором" (абз. 2 п. 1.8 Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженої постановою Правління НБУ від 12 листопада 2003 року № 492).

Використання ескроу-рахунків під час здійснення розрахунків за акції

У цілому використання ескроу-рахунків у розрахунках за акції на організованому ринку не є доречним з огляду на наявність ефективного й більш простого механізму – розрахунків за принципом "поставка цінних паперів проти оплати".

Цей механізм передбачає залучення торговцем цінними паперами клірингової установи (зокрема, ПАТ "Розрахунковий центр з обслуговування договорів на фінансових ринках"), у межах чого проводиться попереднє резервування грошових коштів і цінних паперів на відповідних рахунках. При цьому існує можливість не відкривати окремий рахунок у банку (як у випадку з ескроу-рахунком), а переказати кошти на тимчасовий рахунок торговця. Це значно знижує обсяг здійснюваних KYC-процедур, які клієнти банків зазвичай змушені проходити для відкриття рахунків.

Принцип "поставка цінних паперів проти оплати" забезпечує належне виконання сторонами своїх зобов'язань, оскільки всі розрахунки проводяться в межах клірингу третьою особою, незалежно від волі сторін угоди.

Водночас використання цього механізму є обов'язковим лише в деяких випадках, а саме – під час придбання акцій на фондовій біржі, а також у межах процедури придбання контрольного та значного контрольного пакетів акцій (ст. ст. 65 і 651 Закону України "Про акціонерні товариства" (далі – Закон про АТ)). У всіх інших випадках сторони самі визначають необхідність застосування зазначеного принципу. І якщо раніше у сторін не було дієвих альтернатив, наразі вони з'явилися у вигляді ескроу-рахунків. Більше того, у деяких випадках застосування ескроу-рахунків стало обов'язковим.

Так, Закон передбачив випадок обов'язкового використання ескроу-рахунків, а саме під час продажу акцій на вимогу особи, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій (95 % + акцій) (squeeze-out) (ст. 652 Закону про АТ).

Зокрема, Закон про АТ передбачає, що протягом 90 днів з дня подання повідомлення про придбання домінуючого контрольного пакета акцій (далі – Домінуючий пакет) до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку власник Домінуючого пакета може подати безвідкличну вимогу про придбання акцій у всіх власників акцій товариства. Не пізніше того ж дня власник Домінуючого пакета має укласти з банком Ескроу-договір.

Власник Домінуючого пакета має перерахувати всю суму покупної ціни за акції на ескроу-рахунок, що вважається належним виконанням зобов'язань з оплати вартості акцій. Бенефіціарами в Ескроу-договорі мають бути зазначені не тільки акціонери, а також їх спадкоємці та правонаступники. Таким чином, зобов'язання стосовно розрахунків з міноритаріями та ризики, пов'язані з такими розрахунками, переходять до банку з моменту зарахування коштів на ескроу-рахунок.

Використання ескроу-рахунків під час здійснення розрахунків за частки в ТОВ

Ескроу-рахунок також є ефективним механізмом забезпечення прав набувачів часток у статутному капіталі (далі – Частки) товариств з обмеженою відповідальністю (ТОВ) через правову невизначеність на боці набувача між здійсненням оплати за договором купівлі-продажу Частки та державною реєстрацією набувача як учасника ТОВ.

Пленум Вищого господарського суду України (ВГСУ) у своїй постанові "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин" від 25 лютого 2016 року № 4 роз'яснив, що перехід права власності на Частку не призводить до автоматичного набуття статусу учасника ТОВ новим власником Частки. Право на вступ до ТОВ є особистим немайновим правом власника Частки й має підтверджуватися рішенням загальних зборів учасників.

У країнах англосаксонської правової системи аналогічні ризики визначаються поділом фактичної та бенефіціарної власності. Так, після придбання акцій директор компанії зобов'язаний внести нового акціонера до реєстру акціонерів, внаслідок чого в акціонера з'являється право брати участь в управлінні компанією. Неприйняття / затягування прийняття директором відповідного рішення є порушенням фідуціарних обов'язків і тягне юридичну відповідальність аж до кримінальної. Більше того, до прийняття директором рішення акції перебувають у довірчій власності (constructive trust) поточного акціонера, а бенефіціаром є новий акціонер, який часто має генеральну безвідкличну довіреність на участь у зборах акціонерів. Саме для усунення зазначеної невизначеності сторони часто використовують механізм Ескроу-договорів.

З огляду на відсутність в українському праві вищезгаданих фідуціарних обов'язків використання Ескроу-договорів надає набувачеві Частки захист у випадках, коли ТОВ не приймає відповідне рішення про його прийняття до складу учасників. Через те, що (1) участь у загальних зборах учасників є правом, а не обов'язком учасника, і (2) суд не може визначити, яким чином голосувати тому чи іншому учасникові на загальних зборах учасників, власник Частки фактично не може реалізувати своє право на вступ до ТОВ.

У цьому зв'язку ескроу-рахунок дає змогу організувати механіку розрахунків таким чином, щоб мінімізувати ризики обох сторін угоди щодо придбання Частки. Наприклад, розрахунки можуть проводитися таким чином:

1) покупець вносить грошові кошти на ескроу-рахунок;

2) покупець і продавець укладають договір купівлі-продажу Частки, внаслідок чого право власності на Частку переходить до покупця;

3) покупець і продавець подають до банку, у якому відкрито ескроу-рахунок, спільну інструкцію, на підставі якої банк переказує частину покупної ціни (наприклад, 20 %) на рахунок продавця (більш детальний опис документів, що подаються до банку, міститься в пункті "Механіка розрахунків" нижче);

4) продавець забезпечує прийняття загальними зборами учасників рішення про (і) виключення продавця зі складу учасників та (іі) прийняття до складу учасників покупця;

5) покупець і продавець подають до банку повідомлення про прийняття покупця до складу учасників, на підставі якого банк перераховує залишок покупної ціни на рахунок продавця.

Такий алгоритм розрахунків дає змогу мінімізувати ризики як продавців, так і покупців Часток.

Механіка розрахунків

У світовій практиці використання ескроу-рахунків сторони самостійно визначають в ескроу-договорах, що вважатиметься відкладальною умовою для перерахування банком коштів на рахунок продавця або повернення коштів на рахунок покупця. Найчастіше такою відкладальною умовою є спільна інструкція (joint instruction), підписана представниками покупця та продавця, у якій міститься посилання на виконання того чи іншого зобов'язання за основним договором.

Очевидно, що потенційно може виникнути ситуація, коли після виконання продавцем своїх зобов'язань покупець відмовиться підписати спільну інструкцію, таким чином блокуючи переказ коштів. Особливо актуальною ця проблема є при утриманні покупцем частини покупної ціни на ескроу-рахунку для коригування ціни після закриття (post-completion price adjustment). Таке коригування зазвичай здійснюється самим покупцем, а в разі незгоди продавця з визначенням ціни залучається незалежний аудитор.

Для того щоб вирішувати подібні тупикові ситуації, до Ескроу-договорів уводяться додаткові відкладальні умови. Наприклад, у разі відмови покупця підписати спільну інструкцію про переказ коштів на розрахунковий рахунок продавця останній може замовити юридичний висновок (legal opinion) в однієї з провідних юридичних фірм стосовно виконання продавцем його договірних зобов'язань. На підставі такого юридичного висновку банк провадить / не провадить перерахування коштів на рахунок продавця. У прикладі з коригуванням покупної ціни підставою для перерахування банком коштів може бути звіт про проведення незалежного аудиту.

ЦКУ також дозволяє сторонам Ескроу-договору самостійно визначати відкладальні умови в Ескроу-договорі (ч. ч. 3 і 4 ст. 10762 ЦКУ). До речі, зміни до ЦКУ щодо ескроу-рахунка впроваджують в українську правову систему доктрину суб'єктивної відкладальної умови, щодо якої існувала неоднозначна судова практика.

При описі в Ескроу-договорі документів, що подаються до Обслуговуючого банку як підстава для перерахування коштів, необхідно звертати увагу на норму, згідно з якою банк перевіряє документи виключно за їх зовнішніми ознаками, якщо інше не передбачено законом чи Ескроу-договором (ч. 1 ст. 10763 ЦКУ). Ця норма передбачає захист банку від обов'язку перевіряти виконання зобов'язань сторонами основного договору. Водночас ЦКУ дозволяє передбачити в Ескроу-договорі:

1) обов'язок банку перевірити підстави для перерахування коштів бенефіціару або повернення коштів власнику ескроу-рахунка (ч. 3 ст. 10763 ЦКУ);

2) обов'язок третьої особи, передбаченої в Ескроу-договорі, перевірити підстави для перерахування коштів бенефіціару чи повернення коштів власнику ескроу-рахунка (ч. 3 ст. 10763 ЦКУ). На наш погляд, ця опція закладалася в ЦКУ як можливість передбачити юридичний висновок (висновок інших професійних консультантів) як підставу для перерахування коштів на рахунок бенефіціара. У міжнародній практиці використання ескроу-рахунків професійні консультанти, як правило, не є сторонами Ескроу-договору, а тільки надають банку необхідний незалежний висновок, що дає йому змогу здійснити платіж, не приймаючи рішення по суті фактичних обставин. Водночас формулювання ч. 3 ст. 10763 ЦКУ передбачає зазначення професійних консультантів як сторін Ескроу-договору, оскільки українське цивільне законодавство не дозволяє покласти на третю особу обов'язок за договором (ч. 1 ст. 511 ЦКУ).

Необхідно також звернути увагу на передбачену законом можливість банку використовувати грошові кошти, що знаходяться на ескроу-рахунку, якщо інше не передбачено Ескроу-договором (ч. 2 ст. 10761 ЦКУ). При цьому банк гарантує своєчасне перерахування/повернення таких коштів. На наш погляд, краще виключати це положення з Ескроу-договору.

Водночас банки не завжди готові обговорювати умови їх типових договорів. Якщо немає можливості передбачити застереження про виключення права банку на використання коштів, перед укладенням Ескроу-договору рекомендується проаналізувати фінансові показники банку, зокрема, показники ліквідності.

Питання фінансового моніторингу та валютного контролю

З огляду на посилення правил фінансового моніторингу використання ескроу-рахунків у розрахунках з нерезидентами може бути утруднене. Це пояснюється тим, що володіння акціями/Частками часто здійснюється через холдингові компанії, які нерідко зареєстровані в офшорних юрисдикціях (Кіпр, Британські Віргінські Острови тощо).

Також викликає питання можливість власника ескроу-рахунка – нерезидента повернути кошти на рахунок за кордоном без індивідуальної ліцензії НБУ в разі, якщо кошти не будуть перераховані на рахунок бенефіціара. З огляду на імперативний характер регулювання валютного контролю в Україні ("обмежено всі операції, крім окремих"), повернення коштів на закордонний рахунок нерезидента буде проблематичним, у зв'язку з чим, ймовірно, необхідно буде відкривати інвестиційний рахунок в українському банку.

ВИСНОВОК:

У цілому впровадження концепції "ескроу-рахунка" в українське законодавство можна охарактеризувати як логічний крок убік поліпшення корпоративного законодавства.

Укладення Ескроу-договорів дає змогу сторонам M&A-угоди в договірному порядку перемістити ризик здійснення платежу на банк як незалежну сторону з метою досягнення балансу інтересів сторін. З огляду на те, що ескроу-рахунок передбачений у ЦКУ, який є загальним нормативним актом, що регулює цивільні правовідносини, існує можливість використання цього інструменту не тільки в корпоративних, а й в інших угодах цивільного обороту.

Проте сторонам слід зважено використовувати механізм ескроу-рахунка – на практиці можливі труднощі з його використанням через новизну цього інституту для української банківської системи й українського законодавства в цілому.

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2018

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Мати доступ до номерів і всіх статей видання Ви зможете за умови передплати на електронне видання ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакти редакції:
uz@ligazakon.ua