Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Спробувати Оформити передплату
Спробувати Оформити передплату
Доведені до краю: проблеми відповідальності за доведення до банкрутства в українських реаліях
Антон Молчанов, старший юрист, Arzinger Дмитро Трут, к. ю. н., адвокат, старший юрист, Arzinger

Від часів Руської Правди й до сьогодення держава не відмовляється від спроб знайти та покарати винних у нездатності платити по боргах. Пройшовши довгим шляхом від легітимізації катувань і продажу невдалих боржників у рабство до декриміналізації фіктивного банкрутства, ми залишаємось на величезній відстані від збалансованої – і, що не менш важливо, працездатної – моделі відповідальності за правопорушення, пов'язані з навмисною фінансовою неплатоспроможністю.

У сучасних українських реаліях питання доведення до банкрутства та відповідальних у ньому стоїть гостро як ніколи. Фінансові аналітики очікують, що в перспективі найближчих двох років кожні 195 із 200 українських справ про банкрутство завершуватимуться ліквідацією боржника із втратою кредиторами 50 – 70 % від вартості їх вимог. Вже зараз практично кожна українська справа про банкрутство так чи інакше підпадає під одну чи кілька формальних ознак доведення до банкрутства. Хто і якою мірою має відповідати за доведення української юридичної особи до банкрутства – і чи буде відповідальність quantum satis?

Так, стаття 219 Кримінального кодексу України (далі – КК України) передбачає кримінальну відповідальність за доведення до банкрутства, тобто за умисні, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення громадянином – засновником (учасником) або службовою особою суб'єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб'єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору.

Складність такої категорії кримінальних проваджень полягає в нижченаведеному:

1. Суб'єкт злочину. До кримінальної відповідальності може бути притягнуто лише фізичну особу – громадянина, яка є або засновником (учасником), або ж службовою особою, що має право давати обов'язкові для боржника вказівки чи має можливість іншим чином визначати його дії (наприклад, такими особами можуть бути керівники, їх заступники, члени наглядової ради, фінансові менеджери тощо). Проте відомо, що багато компаній в Україні мають у складі засновників інших юридичних осіб, а також складну міжнародну структуру власності й управління.

Така структура часто спрямована на приховування реальних бенефіціарних власників компаній. Окрема проблема українських реалій – це номінальні (фіктивні) власники та/або засновники, зокрема ті, які знаходяться за межами України.

2. Необхідність доведення з боку правоохоронних органів:

а) умислу – тобто чи дійсно особа умисно виводила активи, укладала завідомо невигідні / економічно необґрунтовані правочини, або з її боку мав місце звичайний непрофесіоналізм чи неправильна оцінка можливостей чи ситуації на ринку? Як доводити в певних випадках умисну бездіяльність? Ще одна категорія – це доведення обставини укладання правочину, що суперечить ринковим умовам, які в багатьох випадках об'єктивно визначити неможливо;

б) причинно-наслідкового зв'язку між окремими діями (управлінськими рішеннями) та "стійкою фінансовою неспроможністю". Остання може бути наслідком сукупності факторів, кон'юнктури ринку, ситуації в державі, дій з боку контрагентів, але не завжди – виключним наслідком окремих дій вказаних вище суб'єктів;

в) корисливого мотиву – тобто чи дійсно особа або треті особи отримали (повинні були отримати) особисту вигоду, чи пов'язані треті особи – вигодонабувачі із суб'єктом злочину тощо;

г) шкоди (наразі від 400 тис. грн) – до прикладу, як правильно вираховувати шкоду в нібито фіктивних правочинах, де прописано невиправдано довгий строк виконання зобов'язань протилежною стороною; або укладення та виконання правочинів без "економічної доцільності" (наприклад, замовлення та отримання "непотрібних" послуг)? Чи буде ціна такого правочину шкодою, і якщо так – то чому?

3. Судова практика з цього питання склалась таким чином, що вироку суду повинна передувати постанова господарського суду про визнання суб'єкта господарської діяльності банкрутом. Мова не завжди йде про комерційну компанію: був випадок, коли банкрутом було визнано неприбуткову організацію. У цьому разі службова особа не була притягнена до відповідальності за ст. 219 КК України, оскільки диспозиція норми передбачає доведення до банкрутства саме суб'єкта господарської діяльності (вирок у справі № 1111/9957/12).

Складна та суперечлива диспозиція ст. 219 КК України призвела до надзвичайно малої кількості вироків у сучасній Україні за доведення до банкрутства. Несподівано для українського кримінального судочинства, у цій категорії виправдувальні вироки переважають над обвинувальними.

Цікаво, що слідчі нерідко використовують кваліфікацію за ст. 219 КК України з метою притягнення осіб до відповідальності за несплату грошових, зокрема податкових, зобов'язань до бюджету України (до прикладу, див. вирок Корецького районного суду Рівненської області від 23.12.2014 у справі № 563/205/14-к).

На увагу також заслуговує вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 29.08.2014 у справі № 416/1346/2012, де суд досить детально проаналізував обставини справи, об'єктивну та суб'єктивну сторони злочину за ст. 219 КК України. Так, за сукупністю доказів, у т. ч. висновків судово-економічної експертизи, суд установив вину керівника акціонерного товариства в укладенні завідомо невигідного кредитного договору та мирової угоди про передачу нерухомості на погашення заборгованості, чим підприємство було доведено до банкрутства та завдано майнової шкоди кредиторам. Проте, попри послідовну аргументацію, цей вирок було скасовано ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 19.02.2015 у зв'язку з недоведеністю всіх обставин, наведених вище. Така різниця у підходах, власне, і становить складність розслідування злочинів за ст. 219 КК України.

Беззаперечно, український закон визначає неплатоспроможність як складову частину господарських (комерційних) відносин, а справи про банкрутство відносить до підвідомчості господарських судів. Отже, саме від цієї моделі незадоволеним кредиторам та державі можна очікувати дієвої відповідальності за доведення до банкрутства. Дієвим у цьому сенсі слід вважати виключно реальне майнове відшкодування – будемо відверті, у більшості випадків кредитори у конкурсному процесі шукають не психологічного задоволення від справедливого покарання винних, а суто монетарного ефекту, тобто максимального задоволення власних грошових вимог.

На превеликий жаль, існуюче регулювання залишає винним у банкрутстві українських компаній чимало простору для спекуляцій. У самому Законі України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" законодавець обмежився єдиною нормою – ч. 5 ст. 41 – стосовно майнової відповідальності третіх осіб за введення боржника у стійку фінансову неплатоспроможність.

Засновники (учасники або акціонери) банкрута, його керівник та навіть кінцеві бенефіціарні власники (ultimate beneficial owners, UBO) можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності за непогашеними зобов'язаннями банкрута.

Можуть – але чи будуть?

По-перше, ця умова Закону про банкрутство де-факто встановлює щодо українських юросіб доктрину розширеної корпоративної відповідальності (piercing the corporate veil). Для країни із романо-германської правової сім'ї така доктрина має втілюватися перш за все на рівні загального законодавства про компанії. Не секрет, що для UBO більшості українських юридичних осіб цього зроблено не було. Положення ст. 215 Господарського кодексу України (далі – ГК України) в цілому дублюють зміст вищезгаданої норми спеціального закону, уникаючи при цьому прямого визначення майнової відповідальності.

По-друге, до підстав виникнення субсидіарної відповідальності у вказаних осіб належить їхня вина в банкрутстві юрособи. Названа норма ч. 5 ст. 41 Закону про банкрутство поширює поняття "вини" на фізичних осіб, якими нерідко можуть бути учасники або акціонери боржника, і вже точно – його керівник або UBO. Такий підхід є вкрай дискусійним і впирається у питання: чи наділений господарський суд компетенцією вирішувати питання винуватості осіб, що не належать до суб'єктів господарювання? Якщо наділений, то за якими критеріями встановлюватиметься вина (загальні норми у ст. 614 Цивільного кодексу України щодо двох форм вини – умислу та необережності, чи норми ст. 215 ГК України щодо навмисності дій)? Як пояснити той факт, що названа ст. 215, згадуючи про "юридичну відповідальність", завершується бланкетною нормою про кримінальну відповідальність винних осіб?

Відповідно до усталеної судової практики вину може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили (див., до прикладу, ухвалу господарського суду Херсонської області від 17.11.2016 у справі № 923/1494/15). Така вина повинна виражатися в умисних діях конкретних суб'єктів за згаданою вище ст. 219 КК України (доведення до банкрутства).

Таке становище не відповідає інтересам кредиторів. Наразі має місце "зачароване коло", відповідно до якого до субсидіарної відповідальності в межах справи про банкрутство може бути притягнуто осіб, які довели компанію до банкрутства, лише після набрання законної сили вироком. Вирок, своєю чергою, може бути винесено після постанови господарського суду про визнання компанії банкрутом.

Як наслідок, провадження про банкрутство завершується до набрання законної сили вироком суду, ліквідатор позбавлений можливості притягнути до субсидіарної відповідальності винних осіб, а кредитори – сподівань отримати додаткове відшкодування.

Наведені неузгодженості на практиці призвели до усунення господарських судів від застосування субсидіарної відповідальності за "доведення" до банкрутства, доки винуватість відповідальних не буде встановлено вироком у кримінальному судочинстві.

Існує також й протилежна судова практика, відповідно до якої до субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства комунального підприємства було притягнено міську раду й без наявності вироку за ст. 219 КК України. Більш прогресивне положення міститься в ч. 6 ст. 126 ГК України, яка покладає субсидіарну відповідальність на холдингову компанію, що своїми діями чи бездіяльністю спричинила банкрутство корпоративного підприємства, яке входить до його складу.

У згаданій статті не йдеться про вину холдингової компанії у спричиненні банкрутства підприємства. Відтак, у цьому разі вина холдингової компанії як юридичної особи не повинна встановлюватись вироком суду. Тому в разі наявності спору суду достатньо буде встановити причинно-наслідковий зв'язок між діями чи бездіяльністю холдингової компанії та банкрутством корпоративного підприємства. При цьому такі дії не обов'язково мають бути вчинені умисно та з корисливих мотивів.

По-третє, ініціатором притягнення до субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства є виключно ліквідатор боржника. Будь-які інші особи, зокрема потерпілі від доведення забезпечені або конкурсні кредитори, не можуть ставити питання про таку відповідальність. З одного боку, це цілком природно, адже саме арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією та ліквідатора) закон зобов'язує виявляти ознаки доведення до банкрутства та реагувати на них. З іншого, кількість пред'явлених ліквідаторами вимог щодо доведення до банкрутства (принаймні щодо юросіб у приватній власності) є вкрай малою.

Оскільки пред'явлення вимоги про субсидіарну відповідальність є правом, а не обов'язком ліквідатора, то у постраждалих від доведення до банкрутства кредиторів по факту немає важелів примусу ліквідаторів до застосування ч. 5 ст. 41 Закону про банкрутство. Це частково пояснює рекордно малу кількість подібних вимог, пред'явлених з моменту введення в дію інструменту субсидіарної відповідальності.

По-четверте, величезні питання виникають до нормативних ознак доведення до банкрутства. Частина 3 ст. 215 ГК України використовує виключно одну форму вини – умисел, кажучи про "цілеспрямовані дії" винних осіб. Отже, доведення до банкрутства має бути кваліфіковане як умисні дії, які не мали на меті нічого іншого, ніж "знищення" компанії.

Втім, основним нормативним актом щодо ознак доведення до банкрутства залишається не ГК України, а Методичні рекомендації Міністерства економіки, затверджені його ж наказом від 19.01.2006 р. № 14. У Методичних рекомендаціях використовується більш широкий підхід до кваліфікації дій власників або керівництва компанії – навіть "нераціональні управлінські рішення" є економічною ознакою доведення до банкрутства. Сухою логікою це означатиме, що в підприємництві, яке є ризиковим за визначенням, хибні бізнес-рішення із небажаним ефектом будуть поставлені в рівне становище із цілеспрямованим доведенням бізнесу до неплатоспроможності.

Не меншу критику викликає рудиментарний критерій неплатоспроможності у пункті 2.2.2 розділу III Рекомендацій, коли ефективність роботи підприємства визначається швидкістю обороту оборотних засобів: чим більша швидкість, тим ефективніше працює підприємство. Для провідних економічних шкіл швидкість обороту ОЗ не може бути критерієм оцінки ефективності бізнесу – при такому великому обороті основних засобів рентабельність бізнесу може залишатися низькою або негативною завдяки багатьом факторам: неправильно обраний розмір доданої вартості, велика витратна складова тощо.

Як змінити існуючу патову модель відповідальності за доведення до банкрутства, одночасно маючи на меті як короткотривалий (максимальне задоволення кредиторських вимог), так і довготривалий (запобігання майбутнім випадкам навмисної неплатоспроможності) ефект? Навряд чи для цього існує універсальне рішення, але можна почати з простого:

1. Відмова від поняття "доведення до банкрутства" як такого та визначення чіткого переліку винних дій, кожна з яких призводить до стійкої неплатоспроможності. Як показує досвід країн із високорозвиненими правовими системами, значно кращий ефект досягається визначенням конкретного переліку порушень, що призводять до стійкої неплатоспроможності.

Наприклад, у британському Законі про неплатоспроможність (Insolvency Act) 1986 року міститься вичерпний перелік дій, що призводять до стійкої неплатоспроможності, – від незаконних операцій з майном боржника та підробки фінансової звітності до подання неправдивих заяв про здатність сплатити борги та шахрайства з метою схилити кредиторів до мирової угоди.

Для кожного порушення визначено чіткий ліміт часу для притягнення до відповідальності (три роки з дати вчинення та в межах року з дати виявлення порушення). Кожне порушення є проступком (misdemeanor), і за кожним з них винна особа може отримати або до 6 місяців ув'язнення, або штраф до 5 тис. фунтів, або, у найбільш нещасливих для винних випадках, – обидва покарання. І це не враховуючи відшкодування збитків потерпілих осіб, до яких насамперед належать суми незадоволених вимог.

2. Узгодження із корпоративним законодавством. Очевидно, що відповідальність UBO, учасників та акціонерів товариства має відповідати підставам і межам у загальнокорпоративному законодавстві, зокрема щодо обмеження вартістю частки, акцій або рівнем впливу на прийняття рішень. Окремим питанням залишається співвідношення майнової відповідальності керівника банкрута та умов законодавства про працю, зокрема щодо повної/часткової матеріальної відповідальності.

3. Ініціатори. Беззаперечним є той факт, що постраждалими від незаконних дій щодо платоспроможності банкрута в першу чергу стають його кредитори. Відтак цілком виправданим є розширити право на пред'явлення субсидіарних вимог (надати його конкурсним і забезпеченим кредиторам, а не тільки ліквідаторам).

4. Декриміналізація. Як неодноразово наголошувалося вище, негативний економічний ефект від кількості знищених українських бізнесів не може бути компенсовано вендетою проти винних. Додатково, така декриміналізація може усунути неузгодженості між ст. 219 КК України та ст. 215 ГК України.

Метою номер один є максимізація кредиторських виплат, та цю мету не можна досягти механізмами кримінального примусу. Зробивши крок у цьому напрямку через декриміналізацію фіктивного банкрутства, законодавцеві варто зробити другий та перевести усю відповідальність за стійку фінансову неплатоспроможність в одну площину майнової відповідальності.

Навмисне "агресивне" виведення активів боржника чи заволодіння ними, до прикладу через фіктивні договори або передачу майна боржника, може автономно кваліфікуватись як за ст. 191 КК України (привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем), так і за ст. 190 КК України (шахрайство).

5. Уникнення інквізиційних підходів. 03.07.2017 у Російській Федерації було запроваджено якісно новий підхід до відповідальності контролюючих осіб, учасників, акціонерів та менеджменту боржників. Зокрема, було законодавчо закріплено можливість арбітражних судів оголошувати контролюючими особами не тільки формальних UBO в публічному реєстрі, а й реальних власників бізнесу. У низці випадків було скасовано презумпцію невинуватості UBO у повному незадоволенні вимог кредиторів, а питання про відповідальність можна ставити й після завершення справи про банкрутство. Окрім цього, кредитори із незадоволеними вимогами отримали право не тільки заявляти вимогу про субсидіарну відповідальність, а ще й стягувати з UBO кошти безпосередньо на свою користь, оминаючи таким чином боржника та ліквідатора.

Якими ж є результати після набрання новими правилами чинності? Звісно, важко судити про ситуацію у вузькому часовому діапазоні (кілька місяців з дати набрання змінами чинності), але перші ластівки невтішні – приватному кредиторові відмовляють у визнанні UBO наближеної до влади особи, що через ланцюг нерезидентів володіє 50 відсотками російського неплатоспроможного бізнесу. Своєю чергою, кредитор – Федеральна податкова служба – отримує від судів повний карт-бланш на субсидіарну відповідальність названих нею (та відсутніх у публічному реєстрі) UBO через презумпцію винуватості, що висловилася у ... неподанні відзиву з аргументацією та доказами проти заяви податкового органу. Більш ніж очевидно, що в українських умовах безлічі претензій до законності дій ДФС таких підходів треба уникати.

ВИСНОВОК:

Названий перелік заходів у жодному разі не може сприйматися як завершене керівництво до дій. Проте в умовах погіршення економічних умов збільшення кількості підозрілих банкрутств є даністю, з якою не можна не рахуватися. Оскільки українська модель справ про неплатоспроможність обрала досить сталий ліквідаційний шлях розвитку, то така ліквідація не має перетворюватися на індульгенцію в неплатежі кредиторам. Без дієвого механізму майнової відповідальності тих, хто стоїть за українськими банкрутами, цього навряд чи можна досягнути. Слід сподіватися, що подібні законодавчі зміни будуть всіляко підтримані мажоритарними українськими кредиторами, такими як Європейській банк реконструкції та розвитку і Міжнародний валютний фонд. Хто, як не топ-гравці ринку світових фінансових послуг, на власному багаторічному досвіді переконалися у правдивості слів французького драматурга Тристана Бернара: "Ніхто так не схожий на невинного, як винний, що нічим не ризикує".

Мати доступ до номерів і всіх статей видання Ви зможете за умови передплати на електронне видання ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакти редакції:
uz@ligazakon.ua