Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Спробувати Оформити передплату
Спробувати Оформити передплату
Антикорупційна перевірка (Due Diligence): що, як, коли, наскільки?
Світлана Хєда, к. ю. н., радник, голова практики трудового права і комплаєнсу, керівник антикорупційного напрямку, Sayenko Kharenko

Ще зовсім нещодавно питання антикорупційної перевірки, яку часто іменують запозиченим англійським словосполученням "Due Diligence", не було на радарі більшості українських юристів, не говорячи вже про українські компанії. Однак невпинна глобалізація, зокрема вимоги Закону США про корупцію закордоном (далі – FCPA) та Закону Великобританії про хабарництво (далі – UKBA), а також роз'яснення компетентних органів США та Великобританії, посприяла тому, що все частіше антикорупційна перевірка є обов'язковою складовою комплексного правового аудиту української компанії, яку хочуть придбати великі міжнародні корпоративні групи, що підпадають під дію FCPA/UKBA (далі – Група).

Окрім того, деякі українські компанії (поки що одиниці) проводять власну антикорупційну перевірку, щоби пересвідчитися в тому, що вони зможуть з честю витримати серйозний антикорупційний Due Diligence Групи (у ролі покупця, контрагента тощо). Антикорупційна перевірка третіх осіб часто є обов'язковою складовою процедури оцінки корупційних ризиків дочірньої компанії Групи. На додаток до цього внутрішні перевірки компаній (наприклад, внаслідок повідомлення на гарячу лінію про потенційне комплаєнс-порушення з боку працівника) призводять до проведення антикорупційних Due Diligence. Отже, наразі існує потреба проаналізувати специфіку зазначених видів антикорупційної перевірки та надати основні рекомендації, виходячи з українських реалій.

Антикорупційна перевірка об'єкта придбання

Цей вид антикорупційної перевірки, в ідеалі, повинен проводитися покупцем ще до придбання компанії (певних її активів). Однак часто покупці так поспішають завершити трансакцію, що "забувають" провести повноцінну антикорупційну перевірку об'єкта придбання. Відповідно, така перевірка відбувається вже після купівлі компанії (її активів). Звісно, перевірка до та перевірка після придбання суттєво відрізняються. Це пояснюється передусім різницею в статусі покупця на цих двох етапах і, відповідно, ставленням до нього власника, керівництва та звичайних працівників об'єкта придбання.

До завершення трансакції покупець є "чужим" для об'єкта придбання, іноді навіть "ворогом". Наприклад, керівництво компанії, яку купують, часто переймається своїм майбутнім у компанії після зміни власника, звичайні працівники турбуються про можливе скорочення, у той час як власник об'єкта бажає його продати. Покупець же, з іншого боку, зацікавлений здобути максимально об'єктивну інформацію про об'єкт для того, щоби належним чином оцінити всі наявні чи потенційні корупційні ризики, пов'язані з придбанням.

Відповідно, при проведенні антикорупційної перевірки до придбання об'єкта його власник буде зацікавлений максимально приховати існуючі/потенційні недоліки об'єкта, у той час як керівництво/працівники намагатимуться, навпаки, "залякати" потенційного нового власника справжніми чи удаваними корупційними порушеннями. Ці розбіжності інтересів осіб, на яких впливає трансакція, слід враховувати при проведенні антикорупційної перевірки, зокрема при підготовці питань/переліку документів для документальної перевірки та розробці питань для інтерв'ю з власником / керівництвом / звичайними працівниками об'єкта придбання.

Для одержання найбільш об'єктивної інформації рекомендується проводити антикорупційну перевірку особисто, а не за допомогою віртуальної кімнати даних (virtual data room). Окрім того, слід розуміти специфіку бізнесу об'єкта придбання та виділити потенційні корупційні ризики. На підставі цього потрібно розробити питання для інтерв'ю відповідно до категорії задіяних в антикорупційній перевірці осіб, їх потенційної зацікавленості чи незацікавленості в придбанні об'єкта, інших можливих інтересів і корупційних ризиків, з якими певна опитувана особа може бути пов'язана.

Що стосується антикорупційної перевірки після придбання, то підхід до неї слід змінювати порівняно з перевіркою до придбання, лише якщо провести цю перевірку вже після того, як керівництво змінили (чи вирішили залишити), а деяких працівників скоротили (чи позбулися іншим чином). Тобто вже тоді, коли колектив заспокоївся, розслабився і перестав очікувати катастрофи. У цьому випадку в нового власника та лояльних до нього працівників буде доступ до майже всіх документів та інформації, а більшість працівників вже будуть прагнути догодити новому власнику. Тому на цьому етапі є більше шансів провести об'єктивну перевірку.

Слід зазначити, що в ідеалі при придбанні об'єкта, особливо в юрисдикції з таким високим корупційним ризиком, як Україна, слід було би проводити антикорупційну перевірку як до, так і після придбання об'єкта.

Власна антикорупційна перевірка

При проведенні власної антикорупційної перевірки власник/керівництво або хочуть дійсно знайти та усунути в компанії недоліки/порушення, пов'язані з корупцією, або просто прагнуть приховати їх для того, щоби "відповідати" вимогам потенційного покупця / контрагента. У будь-якому випадку, незалежно від причин її проведення, власна антикорупційна перевірка відрізняється максимальною ретельністю та об'єктивністю.

Звичайно, і в цьому випадку порушники намагатимуться приховати/знищити докази своїх порушень, тому власну антикорупційну перевірку слід проводити в режимі обмеженої поінформованості про неї. Для працівників не слід її афішувати як, власне, антикорупційну перевірку. Достатньо усно повідомляти задіяних осіб про те, що компанія просто проводить перевірку своєї діяльності для укладення якогось контракту тощо. Інакше кажучи, чим менш офіційною буде зазначена перевірка, тим більшими є шанси на її результативність.

До речі, якщо при проведенні антикорупційної перевірки об'єкта придбання невимушено попросити керівництво надати висновок про результати власної антикорупційної перевірки, то за його реакцією (звичайно, вони будуть заперечувати, що перевірка взагалі була, або скажуть, що компанію дійсно перевірили, але її діяльність відповідає законодавству, тому ніякого звіту немає) все одно можна бути зробити висновок про те, чи така перевірка мала місце. Якщо реакція керівництва свідчитиме про факт такої перевірки, то небажання керівництва поділитися її результатами з покупцем/контрагентом може тлумачитися як червоний прапорець при оцінці корупційних ризиків трансакції.

Антикорупційна перевірка третіх осіб

Згідно з глобальними політиками та процедурами Групи українські дочірні компанії переважно повинні здійснювати антикорупційну перевірку контрагентів та інших третіх осіб, з якими вони вступають у відносини. Особливістю цієї перевірки є те, що третіх осіб багато, а працівників, які здатні кваліфіковано провести таку перевірку, майже немає. Окрім того, часто українські контрагенти досить цинічно або навіть ворожо ставляться до працівників потенційного партнера по бізнесу, які збираються проводити в них антикорупційну перевірку. Відповідно, слід ретельно розробляти підхід до кожної третьої особи, оскільки негативна реакція на антикорупційну перевірку на етапі початку відносин хоч і буде червоним прапорцем, але не завжди свідчитиме про наявність серйозного корупційного ризику. Окремим ускладненням є можлива вимога Групи щодо періодичних повторних перевірок третіх осіб вже після документального оформлення відносин із ними.

Відповідно, для ефективного виконання вимог Групи щодо проведення антикорупційної перевірки третіх осіб доцільно розбити всіх існуючих контрагентів та інших третіх осіб, з якими взаємодіє українська дочірня компанія, на групи за різними критеріями (наприклад, важливі чи неважливі для операційної діяльності компанії), а потім, у межах кожної групи, провести оцінку потенційних корупційних ризиків, пов'язаних із третьою особою. Після цього, залежно від рівня ризику, можна приймати рішення про обсяг та періодичність перевірки (наприклад, одного контрагента перевірятимуть шляхом надання документів згідно з переліком раз на три роки, а іншого – щорічно, з проведенням інтерв'ю з тими з його працівників, посади яких пов'язані з великим корупційним ризиком).  

Антикорупційна перевірка після виявленого порушення

Специфіка антикорупційної перевірки, ініційованої як реакція на виявлене в компанії порушення, полягає в тому, що всі (чи майже всі) працівники знають, що порушника звільнили за виявлене порушення, навіть якщо таке звільнення було оформлене як дружнє припинення трудових обов'язків. Відповідно, всі перелякані (особливо прихильники звільненого порушника), незважаючи на те, чи винні вони у будь-яких порушеннях/недоліках, пов'язаних з корупцією, чи ні. Тому можливі випадки приховування/знищення деяких документів та інших доказів. Відповідно, слушно починати внутрішню антикорупційну перевірку паралельно з перевіркою факту вчинення заявленого порушення.

Якщо ж антикорупційну перевірку все ж таки довелося розпочати вже після встановлення порушення та притягнення винних до відповідальності, то доцільно пояснити трудовому колективу, що ця перевірка спрямована на покращення внутрішніх комплаєнс-процедур компанії з метою недопущення подібних порушень у майбутньому. Інакше кажучи, працівників слід заспокоїти, щоби зменшити ризик втрати доказів можливих інших порушень.

Практичні рекомендації, спільні для всіх видів антикорупційної перевірки

При проведенні будь-якої антикорупційної перевірки важливо не забувати про необхідність дотримання вимог, зокрема, українського трудового законодавства та законодавства про захист персональних даних. Особливо це актуально для представників глобальних функцій Групи, які ініціюють  антикорупційну перевірку в українській дочірній компанії.

Саме тому важливо залучати до антикорупційної перевірки (за можливості) внутрішнього юриста, спеціаліста із захисту персональних даних (за наявності) та HR-працівника української дочірньої компанії. Часто доцільною є допомога зовнішніх радників, які спеціалізуються на проведенні комплаєнс-перевірок, розуміються на антикорупційному та трудовому законодавстві, а також законодавстві про захист персональних даних. 

Окрім того, у разі залучення до перевірки представника глобальної чи регіональної юридичної чи комплаєнс-служби Групи та/або зовнішніх юридичних та інших консультантів, які є іноземцями, рекомендується забезпечення їх попередньої та поточної консультації принаймні з внутрішнім юристом української дочірньої компанії.

Інтерв'ю з працівниками в межах антикорупційної перевірки слід проводити дуже обережно, враховуючи національну специфіку робочого та ділового середовища та ймовірні неточності (а то й помилки) перекладу, що можуть дещо викривити результати перевірки. 

ВИСНОВОК:

На підставі викладеного вище можна зробити висновок про те, що не існує єдиного рецепту ефективної антикорупційної перевірки, у тому числі шаблонних опитувальників та запитів документів/інформації. Відповідно, перед прийняттям рішення про проведення антикорупційної перевірки потрібно відповісти собі на такі запитання: "Що саме слід перевірити?", "Як це краще здійснити?", "Коли буде правильний час для такої перевірки?" та "Наскільки детальною вона має бути?". Відповідь на всі ці запитання допоможе розробити дієву стратегію та сценарій конкретної антикорупційної перевірки, що допоможе одержати очікуваний від неї результат.

Мати доступ до номерів і всіх статей видання Ви зможете за умови передплати на електронне видання ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакти редакції:
uz@ligazakon.ua