Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Спробувати Оформити передплату
Спробувати Оформити передплату
Купуєте IT-компанію? Запитайте юристів як
Антон Бабак, старший юрист, МЮФ Integrites Юлія Ніколайчук, молодший юрист, МЮФ Integrites

Ще донедавна про український ринок злиттів і поглинань говорили переважно в аспекті спаду активності, а статистика, що супроводжувала такі тези, була вельми невтішною. Та непростий 2016, а з ним і прийдешній 2017 зародили в серцях представників українського бізнес-осередку, а також юридичних консультантів надію на краще, "стрімкий відновлювальний розвиток у посткризовий період", як сказали б аналітики та науковці. Так, у 2016 році згідно з даними онлайн-видання "M&A Ukraine" кількість угод M&A збільшилась майже в 2,5 рази до 84 порівняно з 2015 роком.

Досить привабливим для іноземних інвесторів є український ринок IT. Варто згадати угоду між "Датагруп" та Horizon Capital, після якої остання оголосила про збільшення своєї частки в капіталі компанії "Датагруп" до більш як 70 %. Важливим позитивним сигналом для ринку було придбання Ukrainian Redevelopment Fund LP Джорджа Сороса значної частки акцій української IT-аутсорсингової компанії Ciklum наприкінці 2015 року.

Далі в цій статті йтиметься про одну з основних запорук успішної реалізації M&A-угод – процедуру, без проведення якої не відбувається жодна значна угода злиття чи поглинання. В українському мовному середовищі її частіше називають вже звичним іншомовним терміном "Due Diligence" (далі – DD), подекуди змінюючи його на український еквівалент – "аудит".

Актуальність проведення юридичного DD

У здійсненні юридичного DD, як правило, зацікавлений покупець (інвестор). Отримання вичерпної інформації про об'єкт фінансування – важливий чинник під час прийняття фінального рішення про здійснення інвестиції та чи не єдиний спосіб убезпечити себе від можливих негативних наслідків угоди. Саме проведення DD дає змогу такому інвестору виявити всі або принаймні більшість слабких боків об'єкта інвестування. Інвестор може наполягати на їх виправленні до угоди або зобов'язати продавця надати гарантії щодо таких недоліків чи передбачити компенсацію за настання можливих негативних наслідків, правильно оформивши трансакційні документи.

Актуальність результатів DD зберігається й після закриття угоди, адже деякі з виявлених ризикових моментів можуть бути виправлені лише після її завершення. Так, наприклад, процедура реєстрації прав інтелектуальної власності може займати багато часу та остаточно завершитися вже після закриття угоди.

Які ж основні аспекти, на які варто передусім звернути увагу під час проведення юридичного DD IT-компанії? Висвітлення тут усіх юридичних аспектів, які перевіряє юрист під час DD, у рази перевищило б передбачений обсяг статті і, напевне, втомило б читача, не звиклого до обтяжливої юридичної лексики. Тому зупинимось лише на основних аспектах, з якими юристи найчастіше пов'язують вірогідність виникнення потенційних ризиків для інвестора.

Корпоративна структура та управління

Цей розділ, як правило, є першим і одним з найважливіших у всьому юридичному DD. Саме тут аналізуються питання корпоративної структури цільової компанії, законність її реєстрації, правомірність набуття корпоративних прав продавцем, відповідність установчих документів вимогам законодавства.

Корпоративна структура українських ІТ-компаній залежить від ступеня розвитку бізнесу. Часто особливо невеликі та молоді ІТ-компанії мають роздрібнену структуру власності, за якої функціонує декілька формально не пов'язаних між собою юридичних осіб. З нашого досвіду можна стверджувати, що потенційним покупцям-інвесторам цікава вертикально інтегрована структура власності, при якій інвестор придбаває частку лише у верхній (холдинговій) компанії групи, що акумулює всі активи та володіє іншими компаніями групи. Нерідко за результатами DD інвестор висуває умову інтегрувати структуру власності IT-компанії для того, щоб M&A-угоду було укладено. Радимо ІТ-компаніям зважати на цей фактор і заздалегідь готуватися до майбутніх M&A-угод.

У разі якщо планується придбання корпоративних прав цільової компанії, основоположним питанням DD є правомірність набуття корпоративних прав продавцем, а отже і наявність у продавця необхідного обсягу прав для продажу своєї частки у цільовій компанії. Для підтвердження правомірності набуття прав передусім варто звертати увагу на наявність усіх передбачених законом документів, що на практиці часто викликає труднощі, адже про необхідність укладати чи зберігати деякі з них продавці часто не підозрюють.

До таких "каверзних" документів можна віднести згоду дружини/чоловіка на продаж частки в компанії, відмову інших учасників компанії від першочергового права на купівлю частки компанії, підтвердження оплати частки у компанії за договором купівлі-продажу. Виявлення проблем із вказаними вище, а також іншими документами на стадії юридичного аудиту дасть змогу інвестору уникнути тривалої судової тяганини після укладення угоди задля повернення коштів, сплачених продавцю за частку в компанії, яку такий продавець не мав права відчужувати.

Ще одним важливим аспектом є оплата статутного капіталу в повному обсязі. У практиці авторів простежується така тенденція: три з чотирьох компаній, якщо їх статутний капітал перевищує одну тисячу гривень, не повністю його сплатили або мають проблеми з доказуванням його сплаченості. Між тим, таке порушення згідно з чинним законодавством тягне за собою накладення санкцій, головною з яких вже традиційно є заборона відчужувати частку, що не була оплачена. Найбільш прискіпливим варто бути з компаніями зі значним статутним капіталом, які декілька разів проводили його збільшення, або з учасниками-нерезидентами, факт оплати статутного капіталу яких може бути проблематично перевірити через роздробленість банківських платежів, курсову різницю й обмежувальну валютну політику, що нині провадить НБУ. Із цього робимо висновок, що збереження первинних банківських документів на підтвердження внесення коштів до статутного капіталу є запорукою уникнення будь-яких непорозумінь під час проведення DD і не тільки.

Серед інших "традиційних", проте менш значущих проблем у розрізі корпоративного управління варто зазначити такі як: недоліки чи відсутність попередніх редакцій статутних, первинних документів, іншої документації компанії, що повинна зберігатись на підприємстві до його ліквідації. Плутанина в органах, що мають бути створені на підприємстві (як-от створення наглядової ради в ТОВ), відсутність внутрішніх положень, іншої документації, яка передбачена статутними документами та яка мала б регламентувати діяльність органів управління, також часто зустрічаються при проведенні DD.

Варто зазначити, що санкції за більшість вказаних порушень на практиці застосовуються рідко, та й то якщо будуть виявлені під час позапланової перевірки контролюючого органу або під час судового розгляду. Проте законодавча база має властивість змінюватись, а виявлення і попередження можливих порушень видається найкращим захистом у такій ситуації.

Права інтелектуальної власності

Як правило, основним продуктом діяльності ІТ-компанії є послуги у сфері розробки та підтримання програмного забезпечення, під час яких створюються права інтелектуальної власності на відповідне програмне забезпечення. Крім того, компанія володіє ім'ям і логотипом, що дає змогу ідентифікувати її та продукт, який вона створює. Часто саме такі права інтелектуальної власності становлять основну цінність бізнесу, який хоче придбати інвестор. Призначенням DD у цій частині є перевірка правомірності володіння правами інтелектуальної власності цільовою компанією.

Під час DD варто звернути увагу на те, чи повністю та належним чином передані майнові права інтелектуальної власності виконавцями (працівниками, фізичними особами – підприємцями (далі – ФОП)) самій компанії (роботодавцю, замовнику). Ретельний аналіз текстів договорів на розробку програмного забезпечення та перевірка факту сплати винагороди авторам допоможе в цьому.

Незважаючи на необов'язковість реєстрації авторського права за законодавством України, ми все ж рекомендуємо ІТ-компаніям її здійснювати й отримувати авторські свідоцтва. Факт наявності свідоцтва підтверджує володіння правами інтелектуальної власності під час DD і дає можливість продавцям аргументовано підвищити ціну цільової компанії за рахунок додаткового обсягу активів.

Під час DD важливо звертати увагу на те, щоб право власності на торговельні марки (та інші об'єкти інтелектуальної власності), по-перше, було належним чином зареєстроване, а, по-друге, належало компаніям, які знаходитимуться в периметрі угоди. Важливо уникнути ситуації, коли придбаваються операційні компанії, а компанії, що володіють правами інтелектуальної власності, продовжують належати продавцю.

Трудові відносини

В угодах в IT-секторі кадри відіграють вирішальне значення, саме тому інвестори часто вирішують придбавати саме компанію, а не, скажімо, її активи. І саме тому дотримання правил трудового законодавства під час працевлаштування співробітників і надалі є таким значимим, а помилки потенційних продавців у веденні кадрової політики коштують так дорого.

Типовою схемою ведення бізнесу в IT-сфері є співпраця з ФОП, що перебувають на спрощеній системі оподаткування, а не з працевлаштованими спеціалістами. Вигідність такої схеми, яку через неабияку популярність нарекли "внутрішнім українським офшором", важко не помітити, адже замість усіх податків і соціальних відрахувань, що підлягають сплаті роботодавцем від розміру заробітної плати (18 % – ПДФО, 1,5 % – військовий збір, 22 % – ЄСВ), у випадку із ФОП необхідно сплатити лише 5 % від обороту та 22 % ЄСВ, але від мінімальної зарплати (704 грн у 2017 році).

Проте використання такої системи, якщо відносини з ФОП фактично носять характер трудових, є неправомірним, а тому ризикованим для інвестора. Якщо тіньове працевлаштування буде виявлено, то контролюючі органи можуть донарахувати роботодавцю суми податкових зобов'язань. Крім того, зважаючи на те, що людський капітал є найважливішим ресурсом IT-компанії, покупцю незрозуміло, яким чином утримати всіх ФОП після переходу права власності на корпоративні права в компанії та як убезпечити себе від того, що попередній власник переманить більшість ключових працівників. Рекомендуємо IT-компаніям, які готуються до продажу, укласти трудові договори щонайменше з ключовими працівниками та будувати з ними стосунки в межах трудових відносин.

Виплата "сірих" або "чорних" заробітних плат, працевлаштування працівників без укладення трудового договору, помилки в оформленні кадрової документації також посідають почесні місця серед найпоширеніших порушень роботодавців – українських IT-компаній. До кінця 2017 року в Україні діє мораторій на проведення перевірок підприємств контролюючими органами, а отже перевірки буде ініційовано переважно за наявності скарг третіх осіб. Проте значне підвищення санкцій за такі порушення аж до 320000 гривень з початку 2017 року змушує інвесторів пильніше перевіряти цільові ІТ-компанії й оцінювати потенційні фінансові ризики вищими сумами.

Врегулювання відносин з акціонерами й інвесторами

Під час юридичного аудиту важливо виявити та проаналізувати наявність діючих угод з акціонерами й інвесторами. У компанії можуть бути певні зобов'язання перед поточними акціонерами (виплата дивідендів, повернення інвестицій), про які важливо знати майбутнім покупцям. Крім того, компанія може бути зобов'язана отримати згоду інвесторів на зміну структури власності та/або входження нового акціонера.

Договірні відносини

Надання послуг з розробки та підтримання програмного забезпечення регулюється окремими договорами. Як правило, саме такі договори є основним джерелом надходження коштів для IT-компанії. У разі якщо клієнтами є іноземні компанії (а це трапляється найчастіше, оскільки ІТ-галузь в Україні є значною мірою експортоорієнтованою), такі договори укладаються англійською мовою та підпорядковуються іноземному праву.

Є два основних підходи до проведення аудиту договорів: аудит усіх клієнтських договорів IT-компанії або аудит лише найважливіших (найбільших за сумою) договорів. Як правило, клієнти обирають другий варіант, адже він дає змогу зекономити на ресурсах під час проведення DD і водночас проаналізувати найважливіші договори.

Під час аудиту договорів варто звернути увагу, з-поміж іншого, на регулювання передачі прав інтелектуальної власності клієнтам, наявність надмірних штрафних санкцій ІТ-компанії за невиконання певних положень договору, обов'язок повідомляти контрагента про зміну контролю над IT-компанією.

Інші розділи

Залежно від специфіки діяльності IT-компанії, юридичний аудит може охоплювати й інші додаткові напрями, а саме юридичний аудит прав власності на ключові активи, прав на нерухоме майно, фінансові зобов'язання (кредити, поруки), судові спори, аналіз дотримання законодавства про конкуренцію.

Як правило, ІТ-компанії не мають у власності значного обсягу цінних активів (окрім прав інтелектуальної власності) та нерухомого майна. Частіше за все доводиться аналізувати договори оренди офісних приміщень, які орендують IT-компанії. При цьому в оренді можуть бути офіси на десятки тисяч квадратних метрів, залежно від розміру компанії. Тому відповідність вимогам закону та збалансованість прав та обов'язків орендаря (ІТ-компанії) й орендодавця можуть бути важливим чинником перевірки під час DD.

ВИСНОВОК:

Переваги проведення DD для інвестора незалежною стороною перед укладенням M&A-угоди важко переоцінити, вони лежать на поверхні. Необізнаному з нюансами українського законодавства інвестору вкрай важливо володіти об'єктивною інформацією про об'єкт придбання, потенційні ризики й обов'язкові умови для укладення та закриття M&A-угоди.

Натомість вигідним DD може бути й для продавця. Звіт за результатами DD від незалежної сторони покаже потенційному інвестору всі переваги здійснення інвестиції та, ймовірно, дасть підстави обговорювати вигіднішу ціну продажу для продавця, звичайно, за умови його добросовісності та належності функціонування IT-компанії.

Важливими тенденціями для ІТ-бізнесу є те, що інвестори більш охоче інвестують в IT-компанії з вертикальною корпоративною структурою. Рекомендується провести реєстрацію прав інтелектуальної власності, а також працевлаштувати ключових спеціалістів.

Мати доступ до номерів і всіх статей видання Ви зможете за умови передплати на електронне видання ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакти редакції:
uz@ligazakon.ua