Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Спробувати Оформити передплату
Спробувати Оформити передплату
Due Diligence в українських реаліях
Артем Кузьменко, старший юрист, Eterna Law

Що таке Due Diligence?

Історія терміна "Due Diligence" у світовій економіці досить довга, адже вперше цей термін з'явився на початку ХХ ст. у США і мав зовсім інше тлумачення, ніж сьогодні. З моменту появи і до початку 90-х років ХХ сторіччя Due Diligence розвивався в різних сферах і набував різного сенсу.

Передовою країною, що здійснила істотний внесок в існуючі сьогодні форму та зміст поняття "Due Diligence", була Швейцарія з її банківською системою. Саме там у 70-х роках було розроблено єдині правила та стандарти Due Diligence. Водночас остаточно термін було сформульовано наприкінці 80 – на початку 90-х років, коли світова економіка набрала істотних обертів і M&A-угоди почали зростати в геометричній прогресії, а паралельно з ними – й інші види угод в інших сферах, які потребували проведення аудиту та перевірки "чистоти" угоди, тобто – Due Diligence.

Деякі автори зауважують, що моментом заснування сучасних методів Due Diligence стало ігнорування проведення ретельного аналізу перед придбанням американської компанії ISC у 1988 році з боку Ferranti, великої британської компанії з довгою історією. Придбання ISC стало причиною банкрутства Ferranti через 2 роки після закриття угоди.

Погано спланована угода може спричинити істотне погіршення фінансового стану сторін, у той час як успішне придбання може підняти бізнес на зовсім новий рівень. Тому ставки часто дуже високі, і якість, а також достовірність аналізу до придбання або укладення угоди мають дуже важливе значення.

Існує багато різних видів Due Diligence, які можуть відрізнятися один від одного як за об'єктом перевірки (нерухомість, корпоративні права, укладення кредитного договору), так і за сферою (фінансова, юридична, комерційна). Зазначені сфери, своєю чергою, можуть поділятися на різні підвиди, і також можливі комплексні перевірки, що включають усі види та сфери (комплексні Due Diligence зазвичай проводяться в межах M&A-угод). Саме на таких перевірках – комплексних юридичних Due Diligence – ми і зупинимося, розглянувши деталі їх проведення з урахуванням реалій України.

Особливості Due Diligence в Україні

Варто зауважити, що на українському юридичному ринку послуги з проведення Due Diligence пропонують практично всі учасники ринку. Часом замовником такого виду перевірок є і державні органи, однак, попри це, якогось достатнього регулювання питання проведення Due Diligence в українському законодавстві немає. Більше того, під час підготовки юристів у національних внз не вивчається ні конкретно питання Due Diligence, ні загальні питання з юридичного аудиту, а отже – підходи та якість таких юридичних перевірок на ринку у різних компаній суттєво різняться.

Юридичний Due Diligence створює правову базу для подальшої роботи компанії, що придбавається, або ж успішного завершення угоди, що укладається; дає змогу привести діяльність компанії у відповідність до чинного законодавства, а також унеможливити ймовірні великі спори, які могли б призвести до невідворотних наслідків. Безумовним є те, що для виявлення всіх ризиків необхідні відповідні знання та досвід.

В Україні непоодинокі випадки, коли юридичну перевірку угоди намагаються провести її безпосередні учасники самостійно. Частіше такі перевірки проводяться стосовно великих угод, договорів, але також бувають випадки, коли власними силами намагаються провести перевірку під час придбання бізнесу або компанії. Причини таких учинків різні: часто це економія коштів або недовіра до сторонніх консультантів. Однак такий підхід не завжди виправданий, оскільки Due Diligence мають проводити кваліфіковані фахівці, які зможуть приділити достатньо часу такій роботі: вони не лише проведуть Due Diligence більш оперативно та кваліфіковано, а й, найімовірніше, зможуть виявити приховану інформацію.

Серед інших вагомих причин, чому саме консультанти повинні проводити Due Diligence, зауважимо про спеціальні знання таких консультантів, адже часто зустрічається, що і покупець, і продавець можуть просто не знати про існування певної проблеми. Крім того, під час самостійного проведення юридичної перевірки в покупця може не виявитися в достатній кількості необхідних людських ресурсів для проведення Due Diligence. І останнім, але від того не менш важливим, а часто – і вирішальним чинником є політичні моменти, адже сторонні консультанти не підпорядковані керівництву та власникам бізнесу. Так, консультантові часто простіше, ніж працівникові компанії – сторони угоди, повідомити погані новини керівництву, у той час як співробітники можуть мати певне упереджене ставлення до угоди або зазнавати тиску менеджменту, що, безумовно, позначиться на якісних результатах перевірки.

Також великою помилкою є непроведення Due Diligence під час M&A-угод або ж під час укладення великих контрактів для бізнесу. На практиці в Україні сторони часто покладаються виключно на гарантії другої сторони. При цьому очевидно, що такі гарантії сторони надають із розумінням своїх проблем і в переговірному процесі намагаються не давати гарантій щодо гострих і проблемних моментів угоди. Однак якщо після укладення угоди виникнуть проблеми навіть у випадках, що гарантуються, то, за будь-яких обставин, продавець залишиться із грішми, а покупець, своєю чергою, буде змушений звертатися до суду. На жаль, у сьогоднішніх реаліях, як відомо, судовий процес може розтягтися на роки, а виконання судового рішення часто може бути неможливим.

Під час проведення Due Diligence за допомогою досвідчених консультантів усі вищезгадані ризики можна виявити та приймати рішення щодо укладення угоди з їх урахуванням.

Навіть якщо сторони розуміють загальну вигоду від укладення угоди й у будь-якому випадку планують її укласти, попри будь-які ризики, проведення Due Diligence дасть змогу нівелювати їх, адже консультанти обов'язково мають надати рекомендації зі зниження того чи іншого ризику.

Беручи до уваги всі особливості ведення бізнесу в поточних умовах в Україні, ризиків може бути досить багато і вони можуть бути часом критичними, аж до втрати активу, що придбавається, або ж великих збитків від укладеної угоди.

Отже, проведення Due Diligence у сьогоднішніх реаліях є обов'язковою процедурою, важливість якої важко переоцінити. Проведення перевірки може вплинути на низку чинників, серед яких можуть бути:

1) перегляд ціни на підставі виявлених ризиків;

2) виявлення інформації, яку сторони бажали приховати. На практиці все ж достатньо складно виявити інформацію, яку намагаються приховати, однак якщо покладатися виключно на гарантії в договорі, то шанси виявити шахрайство дорівнюють нулю. Під час проведення перевірки, напевно, виникнуть певні підозри, і в результаті можна буде або встановити дійсний стан справ, або, якщо це неможливо, – посилити гарантії щодо таких фактів;

3) виявлення не виявлених раніше проблем. На практиці частіше зустрічаються добросовісні сторони в будь-яких угодах, однак часто навіть якщо сторона угоди впевнена, що з її діяльністю все добре (про що вона чесно заявлятиме), можуть виявитися проблеми, які були раніше невідомі, причиною яких могли стати дії, значення яких менеджмент раніше не розумів;

4) обсяг зобов'язань і гарантій у договорі. Цей фактор також є ключовим моментом на користь необхідності проведення юридичної перевірки угоди, оскільки тільки за підсумками перевірки можливо визначити необхідний обсяг гарантій, який сторони мають закріпити в договорах.

ВИСНОВОК:

Таким чином, можна з упевненістю стверджувати, що проведення Due Diligence є обов'язковим у сьогоднішніх реаліях українського бізнесу, адже з огляду на політичну ситуацію, законодавство, а також ринок у цілому, що постійно змінюються, компанії постійно змушені підлаштовуватися під нові умови та законодавчі норми. На жаль, часто це або не відбувається зовсім, або відбувається з порушеннями, які в результаті можуть стати критичними для подальшого ведення бізнесу. Проведення юридичної перевірки, безумовно, може виявити існуючі ризики, а консультанти запропонують, як їх нівелювати або усунути.

Також слід ураховувати, що перевірка бізнесу в Україні має охоплювати якомога повніший перелік сфер. На практиці в Україні достатньо рідко проводять аналіз екологічних питань бізнесу, хоча цей фактор, вочевидь, буде ставати все більш важливим з кожним роком, що зможе через певний час вплинути на вже вчинені угоди, і ті компанії, які приділили недостатньо уваги таким ризикам, будуть змушені нести додаткові витрати. Також варто звернути увагу на посилення трудового законодавства та початок перевірок у цій сфері, що супроводжується високими штрафами, проте цим питанням також не завжди приділяється належна увага. Гострим моментом може також стати ліцензована діяльність бізнесу, і хоча це питання зазвичай аналізується досить глибоко, слід приділяти підвищену увагу питанням видачі ліцензій, підставам для їх видачі та ризикам, що спричиняють можливе оспорювання або позбавлення відповідних ліцензій.

Мати доступ до номерів і всіх статей видання Ви зможете за умови передплати на електронне видання ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакти редакції:
uz@ligazakon.ua