Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Спробувати Оформити передплату
Спробувати Оформити передплату
Дійсне й ефективне арбітражне застереження. Глобальні виклики
Іван Касинюк, партнер, AGA Partners

Компетентна думка

Судовий погляд

Актуально

Мабуть, дійсність та ефективність арбітражного застереження мають найбільшу практичну важливість для міжнародного арбітражного процесу, оскільки лежать в основі арбітражу як такого.

Арбітражне застереження – зрозумілий намір звільнитися від впливу національної судової системи. Цього можна досягти, у тому числі пославшись в угоді на стандартну форму договору, що включає арбітражне застереження1.

1 Див. приклади випадків визнання інкорпорації застереження методом відсильної норми, зокрема, Stretford v Football Association Ltd and another [2007] EWCA Civ 238 та Sumukan Ltd v The Commonwealth Secretariat [2007] All ER (D) 341.

Дійсність vs ефективність

Передусім необхідно відрізняти дійсність арбітражного застереження від його ефективності.

Тоді як поняття дійсності відповідає на питання, чи існує юридично допустиме й таке, що підлягає виконанню, арбітражне застереження, поняття ефективності застереження більше стосується питань про можливість його результативного використання та виконання. Арбітражне застереження може бути дійсним, але при цьому не завжди ефективним.

Пропонуємо окремо розглянути поняття дійсності та ефективності.

Щодо дійсності, то слід розрізняти формальну та матеріальну дійсність2, оскільки обидві відіграють фундаментальну роль у застосовності арбітражного застереження для проарбітражного підходу3. Крім того, нижче розглянемо, які ще існують важливі характеристики угоди сторін про арбітраж. А наприкінці звернемося до питань про ефективність у межах застереження для проарбітражного підходу4.

Крім того, розглянемо, які ще існують важливі характеристики угоди сторін у межах режиму арбітрування спорів.

2 Julian Lew, "The Law Applicable to the Form and Substance of the Arbitration Clause".

3 Gary B. Born, "International Commercial Arbitration" (Second Edition), par. 5–02, p. 657.

4 Gary B. Born, "International Commercial Arbitration" (Second Edition), par. 5–02, p. 657.

Дійсність арбітражного застереження

Формальна дійсність

1. "Письмова форма", доповнена "підписом" та/або "обміном" повідомленнями5

Основні джерела регулювання формальної вимоги письмової форми наведено в низці міжнародних і національних правил6. Перші документи, до яких варто звернутися, – ч. 2 ст. ІІ Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (далі – Нью-Йоркська конвенція) та ч. 2 ст. 7 Типового закону ЮНСІТРАЛ 1985 року з урахуванням поправок щодо лібералізації 2006 року (далі – Типовий закон ЮНСІТРАЛ)7.

Спочатку в основі вимог до письмової форми застереження на момент їх складання лежала наявність вказівки на згоду сторін і відповідне підтвердження для встановлення юрисдикції арбітражу.

Проте я повністю підтримую критику8 застарілих вимог Нью-Йоркської конвенції9 щодо письмової форми, яка очевидно відстає від змін, внесених до поправок до Типового закону ЮНСІТРАЛ у 2006 році й до національних законодавств багатьох країн світу, що допускають арбітражне застереження в усній або мовчазно прийнятій10 формі.

Сторони в усьому світі укладають багатомільйонні угоди в усній формі. Чому аналогічний принцип не можна застосувати до арбітражної угоди за наявності достатніх підтверджень? У зв'язку з цим варто зазначити, що за певних обставин поведінка сторони може замінити дотримання формальних письмових вимог11.

5 Ibid, p. 656.

6 Lew, Mistelis, Kroll, "Comparative International Commercial Arbitration", par. 7–6, p. 131.

7 Нью-Йоркська конвенція дає дуже вузьке визначення, що не може передбачити розвиток інструментів комунікації. Водночас Типовий закон ЮНСІТРАЛ робить крок уперед, надаючи більш широке визначення, що дає змогу використовувати сучасні засоби зв'язку й урахування доказів угоди, і, нарешті, у версії 2006 року Типовий закон ЮНСІТРАЛ практично дозволяє усну угоду.

8 Kaplan, "Is the Need for Writing as Expressed in the New York Convention and the Model Law Out of Step with the Commercial Practice?".

9 Необхідно визнати проблеми, пов'язані зі змінами в будь-якій частині Нью-Йоркської конвенції, та сприяти змінам у національних законодавствах і більш ліберальному підходу під час розгляду вимог Нью-Йоркської конвенції щодо письмової форми під час процедури примусового виконання рішень.

10 Серед держав, які визнають усну форму арбітражної угоди або формально, або фактично: Франція, Нова Зеландія, Швеція, Шотландія, Сінгапур, Гонконг. Німеччина допускає мовчазну згоду, якщо не подано ніяких заперечень. Швейцарія надає унікальне правило, яке конкретно стосується питання дійсності, що вимагає підтвердження угоди текстом. Англійський Закон про арбітраж 1996 року допускає певні категорії усних угод.

11 У справі Compagnie de Navigation et Transport SA v Mediterranean Shipping, Tribunal Federal 1995 Швейцарський трибунал удався до доктрини естопеля та добросовісності, коли згоду було підтверджено поведінкою сторін у минулому.

Матеріальна дійсність

Загалом питання матеріальної дійсності мають дуже важливе значення, оскільки стають причиною безлічі спорів про застосовне право12 в арбітражній угоді. У глобальному масштабі питання матеріальної дійсності мають дуже важливе значення, оскільки стають причиною безлічі проблем арбітражної угоди13.

12 Наприклад, шахрайство, помилка, frustration, неможливість виконання, відмова.

13 Наприклад, шахрайство, помилка, frustration, неможливість виконання, відмова.

2. Дотримання міжнародних конвенцій

Усі основні конвенції14 розглядають арбітражні угоди як дійсні й такі, що підлягають виконанню за замовчуванням, крім випадків, коли застереження "недійсне15", "втратило чинність16" або "не може бути виконано17"18. Європейські та міжамериканські конвенції також посилаються на "відсутність" арбітражного застереження у випадках, якщо не було очевидно вираженої згоди сторін.

14 Ст. II Нью-Йоркської конвенції, ст. 1 Міжамериканської конвенції про міжнародний комерційний арбітраж і менш чітко в ч. 1 ст. II, ст. ст. ІV та V Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж (далі – Європейська конвенція).

15 Випадки, у яких арбітражна угода була дефектною або недійсною із самого початку, – шахрайство, недобросовісність, незаконність і помилка.

16 Випадки, коли угода була дійсною, але згодом втратила чинність.

17 Випадки, коли сторони домовилися про процедуру, яку фізично або юридично неможливо виконати.

18 Див. ч. ч. 1 і 3 ст. ІІ Нью-Йоркської конвенції в російській редакції, ст. 7, ч. 1 ст. 8 Типового закону ЮНСІТРАЛ.

3. Дотримання національного законодавства

У більшості національних законодавчих актів відсутні спеціальні приписи щодо недійсності арбітражних угод (за винятком випадків, передбачених міжнародними конвенціями19), і вони за загальним правилом регулюються застосовним правом договору20 (правом місця арбітражу – lex arbitri або правом, застосовним до договору21). Тягар доказування в таких випадках зазвичай лежить на стороні, що оскаржує22. Як приклад застосування цих критеріїв – арбітражна угода може стати "недійсною" у зв'язку з істотним порушенням контракту однією зі сторін23.

19 Варто зазначити, що Типовий закон ЮНСІТРАЛ не містить положень про матеріальну дійсність.

20 Національні суди, які займаються питаннями дійсності арбітражного застереження, зазвичай розглядають арбітражну угоду щодо шахрайства, помилки, примусу, відсутності розгляду, недобросовісності, неможливості виконання й непередбачених обставин стосовно матеріальної дійсності міжнародних арбітражних угод.

21 Gary B. Born, "International Commercial Arbitration" (Second Edition), par. 4.04, p. 472.

22 Ibid, p. § 5.06 (2), p. 844–845.

23 Див. Downing v Al Tameer Establishment & Anor. [2002] EWCA Civ 721.

4. Відсилання до стандартних умов

Зазвичай арбітражне застереження може бути включено до стандартних або загальних умов договору або в тому самому документі (на звороті), або в окремому документі. У такому разі сторони повинні або мати доступ до документа, або окремо на нього посилатися – інкорпорація шляхом відсилання. Арбітражне застереження також може вважатися дійсним, якщо його інкорпорували треті особи, наприклад, у коносаменті, що включає умови чартер-партії24.

24 Lew, Mistelis, Kroll, "Comparative International Commercial Arbitration", par. 7–37, 7–43, p. 144–145.

5. Повноваження укладати договір. Згода. Передання права

Правоздатність сторін випливає із застосовного до сторін25 права26, оскільки жодна з конвенцій не встановлює правові норми щодо цього27. Нью-Йоркська та Європейська конвенції розглядають це питання лише побічно й у загальних рисах28.

Незважаючи на те, що в деяких (контрольованих) економіках можуть існувати певні обмеження в межах національного законодавства29, у більшості випадків трибунали застосовують проарбітражний підхід. Найчастіше трибунали визнають дійсність арбітражної угоди, покладаючись на принципи "estoppel", ратифікації та добросовісності30.

Деякі арбітражні трибунали31 застосовують практику "продовження" арбітражного застереження на материнські й дочірні компанії, незважаючи на відсутність офіційного підписання договору. Варто також відзначити, що можлива переуступка32 арбітражного застереження, якщо таку можливість не виключили сторони і якщо не почався процес арбітражного провадження33.

25 Lew, Mistelis, Kroll, "Comparative International Commercial Arbitration", par. 7–33, p. 140.

26 Або місцезнаходження сторони, або застосовне до арбітражної угоди право.

27 Gary B. Born, "International Commercial Arbitration" (Second Edition), par. 5–023, p. 721.

28 Нью-Йоркська конвенція передбачає невизнання арбітражної угоди щодо повноважень укладати договір лише в тому разі, якщо вона "недійсна, втратила чинність або не може бути виконана". Європейська конвенція передбачає, що суди повинні розглянути правомочність сторін відповідно до застосовного законодавства.

29 Коли потрібна ліцензія, існує обмеження в довіреності, відсутній належний дозвіл особи, яка підписала угоду, тощо.

30 Проміжне рішення Міжнародного арбітражного суду МТП у справі № 5065, 114 J.D.I. (Clunet) 1039, 1043 (1987) ("in accordance with general principles of international commercial law, usages and...good faith, ...the existing entity is personally bound."); Balen v. Holland Am. Line Inc., 583 F.3d 647, 655 (9th Cir. 2009) (моряк був пов'язаний арбітражним положенням у колективному договорі, незважаючи на те, що угоду підписало агентство з працевлаштування від імені роботодавця).

31 Справа МТП № 5721 (1990), 117 Clunet (1990).

32 Lew, Mistelis, Kroll, "Comparative International Commercial Arbitration", par. 7–52 – 7–57, p. 147.

33 Merkin, Arbitration Act, par. 2–33, 2–37.

Інші істотні характеристики дійсного арбітражного застереження

6. Арбітрабельність

Доктрина неарбітрабельності істотно відрізняється від матеріальної дійсності, обмежуючи, зокрема, право сторін на арбітражний розгляд певних видів спорів34.

34 Наприклад, щодо землі, власності, конкуренції тощо. Останній проект Господарського кодексу України повинен розглядати спори, що виникають у результаті приватизації державного майна, як неарбітрабельні.

7. Подільність, або "сепарабельність" угоди

Зазвичай згода, яку дали сторони контракту, не обов'язково означає згоду на арбітражне застереження. Головне питання полягає в тому, чи дійсно сторони дійшли згоди в питанні арбітражу.

Ефективність арбітражного застереження

Зазвичай існують три35 основні критерії ефективності застереження36:

(1) згода "арбітруватися";

(2) обсяг компетенції арбітражу; та

(3) остаточність.

35 Щодо цього важливе значення також мають вимоги до арбітражного застереження, які відзначив Айземанн, про те, що воно повинно здійснюватися належним чином:

(1) мати обов'язкові наслідки; (2) виключати втручання державних судів; (3) давати повноваження арбітрам; та (4) запровадити процедуру, що забезпечує виконання рішення.

Арбітражне застереження може вважатися дефектним або патологічним, якщо воно відхиляється від будь-якого з чотирьох вищевказаних елементів. Наслідки сильно відрізняються залежно від рівня відхилення. Пан Айземанн запровадив термін "патологічні застереження" в "La clause d'arbitrage pathologique" у праці "Commercial Arbitration Essays in Memoriam Eugenio Minoli" (Torino: Unione Tipografico-editrice Torinese, 1974).

36 Lew, Mistelis, Kroll, "Comparative International Commercial Arbitration", par. 8–9, p. 167.

Згода "арбітруватися"

Досить очевидна вимога, що передбачає намір сторін розглядати спір в арбітражі, а не за допомогою судового розгляду. Арбітраж у такому разі є єдиним37 форумом для вирішення спорів.

37 У моїй практиці був спір, у якому арбітражне застереження дозволяло вирішення спору або в арбітражі в Україні, або в судовому порядку в Росії залежно від того, яка сторона є позивачем (російська або українська). Обидві сторони звернулися до відповідного форуму – одного в Україні та іншого в Росії. Український арбітраж відмовився від юрисдикції відповідно до принципу kompetenz-kompetenz, оскільки російська сторона першою подала позов.

Обсяг компетенції арбітражу

Фундаментальною проблемою під час розгляду ефективності арбітражного застереження є питання про те, чи поширюється формулювання38 угоди сторін на всі договірні (або недоговорні, наприклад, деліктні) вимоги, роблячи його предметом арбітражного розгляду, або лише на обмежений перелік вимог. Сьогодні в більшості юрисдикцій щодо цього дотримуються проарбітражного підходу.

У широкому формулюванні застереження передбачаються "усі" або "будь-які" претензії, що підлягають розгляду арбітражем. Більш вузьке формулювання може призвести до наслідків, коли правопорушення та інші неконтрактні претензії визнаються такими, що не приводять до арбітражу. Однак недавнє рішення Палати лордів у справі Premium Nafta v Fili39 зробило це питання менш актуальним. Якщо немає очевидної суперечності цього, то нелогічно вважати, що сторони мали намір "ділити" юрисдикцію40.

38 Типові застереження, що рекомендують установи, істотно відрізняються щодо формулювань, які пропонують "усі" або "будь-які"; "спори", "розбіжності" або "позови"; "що стосуються" або "у зв'язку з"; тощо.

39 https://www.lw.com/thoughtleadership/construction-of-arbitration-clauses-under-english-law.

40 Lew, Mistelis, Kroll, "Comparative International Commercial Arbitration", par. 7–67, p. 153.

У принципі в цьому є намір уникнути формалістичного підходу. Лорд Хоффманн у цій справі спочатку розглянув умови стандартного арбітражного застереження "Shelltime 4 Form", оскільки "тільки з угоди можна дізнатися, які спори сторони мали намір розглядати в арбітражі". Вихідна позиція у структурі арбітражного застереження повинна полягати в тому, що розумні торговці припускають, що всі спори, які випливають із цієї угоди, вирішуватиме той самий трибунал. Таке припущення повинно застосовуватися, якщо в договорі очевидно не говориться про зворотне.

Лорд Хоффманн відмовився докладно розглядати широку практику формулювань, що використовуються в арбітражних застереженнях, – "що виникають через" або "що випливають із". Він погодився з Апеляційним судом у тому, що "настав час підбити риску під існуючими на сьогодні прецедентами та зробити перезавантаження".

Лорд Хоуп Крейгхед у своєму висновку підтвердив цей підхід, зокрема, у контексті міжнародної торгівлі. "Ця думка узгоджується з підходом, прийнятим в інших юрисдикціях. Лорд Хоффманн навів рішення Федерального верховного суду Німеччини 1970 року, а лорд Хоуп Крейгхед, посилаючись на рішення судів Сполучених Штатів та Австралії, дійшов висновку, що положення про арбітраж слід тлумачити якомога ширше та запобігати іншим процесам в альтернативних форумах".

Остаточність рішення арбітражу

Для швидкого й ефективного арбітражного розгляду справи дуже важлива письмова вказівка на те, що рішення арбітражу є остаточним із питань, які охоплено арбітражною угодою, – "one stop forum". Усе-таки слід звернути увагу на національні закони, які в більшості випадків допускають обмежені права на апеляцію. Наприклад, англійський Закон про арбітраж 1996 року надає сторонам право оскаржити рішення або з питань серйозних порушень (стаття 68), або з питань права (стаття 69). Останнє неможливо, якщо інституціональні правила підтверджують, що рішення є остаточним та обов'язковим для виконання, наприклад, в арбітражах LCIA або ICC. Розділ 68 є обов'язковим положенням, тобто сторони не можуть виключити можливість оспорювання процесуального порушення.

Інші важливі рекомендації

Багато юристів-практиків та юридичних асоціацій41 надають низку рекомендацій щодо цього. Викладемо основні з них:

41 Наприклад: Hoggan Lovels; Clyde and Co.; Freshfields; IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clause.

1. Вибір між ad hoc та інституціональним арбітражем

В інституціональних арбітражах зазвичай за певну плату надається вся необхідна допомога, існують правила та процедури, додаткові служби тощо, на відміну від арбітражу ad hoc, де сторони несуть повну відповідальність за проведення арбітражу, що іноді призводить до численних спорів про процедуру.

2. Місце арбітражного розгляду

Вибір місця може впливати на застосовне до арбітражу право й на те, суди якої юрисдикції надаватимуть допомогу та/або підтримуватимуть процес. Настійно рекомендується вибирати дружні до арбітражу юрисдикції.

3. Арбітри/трибунал

Зазвичай призначається один або три арбітри42. Таким чином, вартість арбітражу може сильно відрізнятися залежно від кількості арбітрів, оскільки сторони оплачують їхні послуги. Призначення арбітра залежить від угоди сторін або застосовних правил.

42 Для порівняння: за правилами GAFTA та FOSFA в апеляційній процедурі беруть участь 5 арбітрів.

4. Мова, процедура, графік, вартість, конфіденційність

Усі ці моменти також варто узгодити на початковому етапі. Зазвичай це залежить від застосовних правил арбітражу або від угоди сторін, досягнутої до або під час розгляду. Цей момент особливо важливий, якщо сторони говорять різними мовами.

Багатосторонній арбітраж

У разі участі більш ніж двох сторін арбітражне застереження повинно передбачати можливість багатостороннього арбітражу. Ключовою проблемою є управління процедурою (наприклад, обмін поясненнями або усні слухання) та порядок призначення трибуналу.

Висновки

Існує відмінність між формальною дійсністю арбітражної угоди та критеріями, які роблять застереження ефективним. Більшість судів із дружніх до арбітражу юрисдикцій, звичайно ж, інтерпретують застереження в проарбітражному порядку.

Після підписання угоди про передання спору до арбітражу сторони можуть витратити ще багато часу й грошей, намагаючись визначити конкретний порядок і процедуру розгляду спору. Отже, важлива не лише дійсність арбітражного застереження, а і його ефективність.

Вирішальне значення має формальна дійсність застереження, включаючи вимогу про те, що арбітражна угода повинна бути підписана в письмовій формі, щоправда, з урахуванням сучасних поглядів, описаних вище. Інша частина критеріїв відповідає за ефективність арбітражної угоди.

У більшості міжнародних арбітражних установ є типові застереження, у яких коротко описано основні питання та відповіді. Арбітражне застереження не повинно бути довгим і деталізованим, якщо воно досить очевидно й точно встановлює наміри сторін. Більшість "юристів-арбітражників" підтвердять, які можливості розкриваються для оспорювання арбітражного рішення за надмірної деталізованості арбітражного застереження.

Мати доступ до номерів і всіх статей видання Ви зможете за умови передплати на електронне видання ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакти редакції:
uz@ligazakon.ua