Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Спробувати Оформити передплату
Спробувати Оформити передплату
Особливості укладення ліцензійного договору на умовах вільної ліцензії
Іларіон Томаров, керівник IP/IT практики, Taylor Wessing Ukraine Дар'я Ромащенко, юрист, Taylor Wessing Ukraine

Використання творів на умовах вільної ліцензії стало нормою в більшості розвинених правопорядків, однак в Україні з точки зору цивільного законодавства існує ряд перешкод, про які ми розкажемо в цій публікації.

У Рекомендаціях щодо застосування вільних публічних ліцензій на використання об'єктів авторського права і суміжних прав, оприлюднених Державною службою інтелектуальної власності України (ДСІВ), поняття вільних публічних ліцензій визначено як загальнодоступний договір приєднання, що надає особі, яка приєдналася до такого договору, безоплатний дозвіл на використання об'єкта авторського права та (або) суміжних прав певними способами на умовах, визначених ліцензією. 

За змістом Рекомендацій, ДСІВ доходить висновку, що такі ліцензії відповідають існуючому в Україні правовому регулюванню. Якщо спробувати оцінити укладення договору про надання вільної ліцензії з точки зору українського суду, де позивач пред'явив вимогу про порушення авторських прав на твір, який відповідач використав на підставі вільної ліцензії, позиція відповідача виглядатиме не дуже впевнено.

Нижче короткий перелік факторів, які впливають на ризик використання вільної ліцензії в Україні з точки зору судового спору про порушення авторських прав:

1) для того щоб договір був укладеним, у ньому мають бути ідентифіковані обидві сторони;

2) для того щоб ліцензійний договір був укладеним, необхідно ідентифікувати об'єкт авторського права, ліцензія на який надається;

3) для того щоб ліцензійний договір був дійсним, треба укласти його в письмовій формі;

4) для того щоб договір мав статус ліцензійного, слід визначити в ньому ціну, тобто вартість ліцензії.

Сторони та об'єкт

Наприклад, особа знайшла на сайті потрібний твір, де вказано, що він розповсюджується на умовах тієї чи іншої вільної ліцензії, тому можна його вільно завантажити та використовувати. Чи завжди поряд з умовами містяться дані про суб'єкта виключних майнових авторських прав, який розмістив цю публічну оферту? Навіть якщо там вказано ім'я особи, чи достатньо цих даних для безпомилкової ідентифікації сторони договору?

Швидше за все український суд сумніватиметься в тому, чи визначені в такому договорі його сторони, адже він звик бачити не лише ім'я та прізвище фізичної  чи назву юридичної особи, а й їх адресу, резидентство, ідентифікаційний код, паспортні дані чи дані про статус платника податків.

Звичайно, ідентифікатором твору, який розміщено на сайті для завантаження, є назва твору, інколи короткий опис і дані про файл (формат, обсяг тощо). Добре, якщо сайт, де розміщено твір, який особа завантажила на умовах вільної ліцензії, буде доступний на момент розгляду спору. Тоді суд зможе дослідити зміст сайта безпосередньо в судовому засіданні, і якщо буде потреба – призначить судову експертизу для встановлення тотожності твору позивача і твору, вільну ліцензію на який одержав відповідач.

Однак цілком вірогідно, що сайт – джерело твору – чи окрема сторінка можуть перестати бути доступними (наприклад, неоплата делегування доменного імені чи неоплата послуг хостингу), або особа, яка його розмістила, самостійно видалить цей файл. У такому випадку відповідач залишиться лише зі своїм чесним словом перед судом і позивачем.

Форма договору

Ліцензійний договір повинен мати письмову форму, недотримання якої спричиняє недійсність договору (ч. 2 ст. 1109 ЦК України). Як відомо, тексти вільних публічних ліцензій розміщуються онлайн, а факт приєднання користувача, як правило, підтверджується проставлянням відмітки в спеціальному віконці.

Клік у браузері поки важко ототожнити з письмовою формою договору в розумінні ст. 207 ЦК України. Навіть за умови, що воля сторін буде виражена за допомогою електронного зв'язку (у листуванні з електронних поштових адрес), правочин не вважатиметься таким, що вчинений за наявності підпису сторін, тобто необхідним є обмін паперовими документами, які містять підписи сторін.

Вимоги законодавства про електронний документообіг (що цілком відповідають вимогам ч. 3 ст. 207 ЦК України) встановлюють, що є дві опції щодо підписання електронного правочину, але жодна з них не має хоча б мінімального поширення в договірній практиці України:

1) використати аналог власноручного підпису – електронний цифровий підпис, отриманий у встановленому законодавством порядку;

2) укласти письмову угоду, якою визначити форму електронного підпису, що використовуватиметься сторонами.

Спірним є питання можливості застосувати до цих відносин норми Закону України "Про електронну комерцію", а саме ч. 8 ст. 11, де передбачено, якщо укладення електронного договору відбувається в інформаційно-телекомунікаційній системі суб'єкта електронної комерції, для прийняття пропозиції укласти такий договір особа має ідентифікуватися в такій системі.

Більшість ресурсів, які містять контент, що поширюється на умовах вільної ліцензії, застосовують той чи інший спосіб ідентифікації користувачів – як осіб, що надають твори, так і осіб, що їх використовують. Найчастіше для цього достатньо адреси електронної пошти або акаунта в популярній соціальній мережі.

Однак є дві причини, які ставлять під сумнів цей зручний механізм.

По-перше, згаданий Закон не поширюється на правочини, якщо однією із сторін є фізична особа, яка не зареєстрована як фізична особа – підприємець та реалізує або пропонує до реалізації товари, виконує роботи, надає послуги з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем. Отже, якщо фізична особа без статусу ФОП розмістила твір на умовах вільної ліцензії, норми вказаного Закону не застосовуються.

По-друге, Закон вказує, що суб'єкт електронної комерції реалізує товари, виконує роботи, надає послуги з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем, натомість предметом ліцензійного договору є дозвіл (право на використання) твору певним способами на певний строк і на певній території. Не так легко ототожнити товари, роботи чи послуги з ліцензією як видом майнового права інтелектуальної власності, особливо якщо суд буквально сприйматиме наведену норму.

Питання ціни

Перешкодою для укладення ліцензійного договору є необхідність визначення ціни, строків і порядку виплати винагороди. Як правило, у публічних ліцензіях міститься умова їх безоплатності.

Особливий ризик умова оплатності становить для юридичних осіб. Використання творів на підставі вільних ліцензій притаманне ІТ-індустрії, тому виникають істотні податкові ризики. Відсутність оплати за використання певного блага (коду, який поширюється на умовах GNU GPL) нагадує дарування, у той час як податківці орієнтуватимуться на рівень звичайних (ринкових) цін, що склалися стосовно певних товарів.

Альтернативний варіант – розглядати публічні ліцензії як односторонній правочин, яким одна особа надає будь-якій особі дозвіл на використання твору певним способом. У такому випадку необхідно, щоб ліцензія була підписана правовласником, щоб вважатися чинною на території України. Якщо ж зупинитися на позиції, що існуючі публічні ліцензії є двостороннім правочином, то необхідною є наявність на електронному примірнику договору електронних цифрових підписів двох сторін.

Права власника

Незважаючи на це, деякі офіційні установи долучаються до популяризації в Україні вільних ліцензій і пропонують використання контенту з офіційних сайтів на умовах ліцензій Creative Commons: Київська міська рада, Міністерство інформаційної політики України, Міністерство оборони України, Адміністрація Президента України.

Додатково слід враховувати, що в разі якщо між користувачем і правовласником відсутній письмовий договір, останній має право змінити умови ліцензії на власний розсуд, що створює ризик неумисного порушення прав з боку користувача.

Правовласник також наділений повноваженням відкликати ліцензію (або розірвати ліцензійний договір). Щоправда, у тексті ліцензій Creative Commons, наприклад, вказана умова безвідкличності ліцензії. Деякі сервіси дозволяють змінювати умови розміщення контенту, тому якщо автор вирішить змінити умови чи відкликати ліцензію, користувач не зможе на це вплинути. Зрештою він ризикує стати порушником виключних майнових прав автора і бути притягненим до відповідальності.

Однією з форм вільної ліцензії є заява про відмову від виключних майнових авторських прав на твір, вчинення якої має наслідком перехід твору у суспільне надбання (це характерно країнам правової системи загального права). Юридична оцінка такого правочину в Україні викликає такі міркування.

Формально ЦК України не забороняє правочин, змістом якого є відмова особи від майнового права. Оскільки авторське право виникає автоматично і не вимагає державної реєстрації, логічно припустити, що правочин щодо відмови слід вчинити в простій письмовій формі. Уявимо, що особа виклала на сайті разом із твором примірник такої відмови – які гарантії, що це дійсно вона підписала цей документ і що завтра вона не видалить його? Видається, що порядок відмови від авторського права має бути формалізованим – наприклад, фізична особа має робити письмову заяву відповідного змісту у нотаріуса.

Україна на сьогодні, на жаль, не сприяє спрощенню процедури розпоряджання правами інтелектуальної власності на твори. Для легалізації публічних ліцензій достатньо внести зміни до ст. 1107 ЦК України, дозволивши укладати ліцензійні договори з використанням, наприклад, одноразового ідентифікатора, яким може виступати адреса електронної пошти.

Більш послідовний шлях легалізації вільних ліцензій – доповнити ЦК окремою статтею, де визначити спрощену форму укладення і застосувати режим договору приєднання; встановити презумпцію безоплатності, яка не матиме податкових ризиків для сторін; територією дії – весь світ, якщо не вказано інше; порядок відкликання чи відмови від ліцензії.

Мати доступ до номерів і всіх статей видання Ви зможете за умови передплати на електронне видання ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакти редакції:
uz@ligazakon.ua