Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Спробувати Оформити передплату
Спробувати Оформити передплату
Terra incognita, або Звідки дохід?
Дмитро Сіманов, радник, керівник інвестиційної і антимонопольної практик, ЮФ Cai & Lenard

Відразу хочемо заспокоїти всіх, хто стурбований процедурою е-декларування. Ця стаття не стосується Національного агентства з питань запобігання корупції (НАЗК) і повноважень цього органу. Вона трохи про інше.

Під час підготовки до проходження процедур контролю над концентрацією в Україні у учасників операцій зі злиття та поглинання нерідко виникає питання про географічну ознаку отриманого ними раніше доходу. Нас часто питають: а що робити з доходом, який був отриманий нерезидентом – учасником запланованої концентрації в результаті транскордонного продажу товарів українським покупцям? Як обліковувати кошти, отримані від продажу товару, який був імпортований в Україну: як отримані в Україні чи ні? Відповіді на ці питання важливі з огляду на критерії, встановлені у частині першій статті 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (Закон про конкуренцію).

Нагадаємо, що отримання дозволу на концентрацію необхідне за умови досягнення хоча б одного з двох вартісних критеріїв:

1) обсяг реалізації товарів (або вартість активів) учасників концентрації перевищує 30 мільйонів євро, при цьому обсяг реалізації товарів (або вартість активів) в Україні у двох і більше учасників концентрації перевищує 4 мільйони євро; або

2) обсяг реалізації товарів (або вартість активів) в Україні у суб'єкта, який є метою концентрації, або хоча б одного із засновників створюваного в результаті концентрації суб'єкта перевищує 8 мільйонів євро і при цьому обсяг реалізації товарів хоча б одного іншого учасника концентрації, в тому числі за кордоном, перевищує 150 мільйонів євро.

Як добре видно з опису цих критеріїв, питання, з якої території походить дохід від реалізації товарів, є одним з принципових у межах підготовки до концентрації та визначення її обов'язкових етапів.

У чинному Законі про конкуренцію немає чіткого механізму ідентифікації доходів учасників концентрації за географічною ознакою. Все, що є – це загальне положення про розрахунок обсягів реалізації товарів у частині другій статті 24.

Не додає визначеності і Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб'єктів господарювання, затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.02.2002 р. № 33-р (у редакції 2016 р.). Це Положення додатково вказує, в які рядки і графи фінансової звітності треба дивитися, щоб побачити вихідні цифри для розрахунку сукупного обсягу реалізації товарів (пункти 2 та 3 розділу VI).

За умови відсутності чітких нормативних дороговказів доводиться робити висновки, спираючись на особливості операцій із транскордонного продажу товарів. Що відомо про процедуру імпорту товарів в Україну?

Митне оформлення імпортованого товару здійснюється українським покупцем. Випадки, коли митні процедури проходить нерезидент, якщо і є, то, по-перше, зумовлені якимось спеціальними обставинами, а, по-друге, відносно нечисленні.

Загальне правило встановлює, що декларантом під час переміщення товарів через митний кордон має бути резидент (пункт 1 частини першої статті 265 Митного кодексу України).

Сукупність обов'язків декларанта відповідно до чинного законодавства змушує сторони зовнішньоторгового контракту погоджуватися з тим, що момент переходу права власності на товар відбувається не пізніше моменту завершення митного оформлення товару та його випуску у вільний обіг на території України.

За такої ситуації, на нашу думку, не можна казати про продаж товарів в Україні. Відповідно, нерезидент-постачальник не повинен ідентифікувати свій дохід, отриманий у результаті такого продажу, як такий, що отриманий в Україні, для цілей законодавства про захист економічної конкуренції.

Цікаво розглянути питання географічної прив'язки доходу від продажу товарів у світлі зобов'язань України за Угодою про асоціацією з ЄС (Угода) щодо сфери економічної конкуренції та практики ЄС у цій сфері. Як відомо, статтею 256 Угоди встановлено зобов'язання України протягом трьох років наблизити своє законодавство, зокрема, до положень статей 1 та 5 (1) та (2) Регламенту Ради (ЄС) № 139/2004 від 20 січня 2004 року про контроль за концентрацією між підприємствами. У цих статтях вживається термін "обсяг реалізації товарів у межах Співтовариства" (Community-wide turnover) – географічна ознака, яка за суттю подібна до українського аналогу, розглянутого вище. На відміну від України, питанню географічної прив'язки доходу присвячені офіційні роз'яснення Європейської комісії, які відображають практику вирішення цього питання (розділ V глави "С" роз'яснення (2008/C 95/01) – Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings).

Загальне правило полягає в тому, що дохід від реалізації товарів має прив'язуватися до місця, де знаходиться покупець, якщо це місце, де відбувається конкуренція між альтернативними постачальниками. Крім того, стосовно товарів констатується, що місце їх поставки може мати перевагу перед місцем знаходження покупця, під час визначення географічної прив'язки доходу, отриманого від продажу цих товарів.

Висновок про те, що дохід від продажу товарів нерезидентом-постачальником резиденту-покупцю на підставі зовнішньоекономічного контракту не має враховуватися під час визначення обсягу реалізації товарів в Україні такого нерезидента-постачальника для цілей контролю над концентраціями, в цілому відповідає зазначеному підходу Європейської комісії.

Передача товару (поставка) відбувається до завершення митного оформлення та випуску цього товару у вільний обіг в Україні. Ринок товару, який допущений до вільного обігу в Україні, і ринок товару, який не допущений, об'єктивно розділяються, навіть якщо товари аналогічні. Якщо ці ринки розділені, не може виконуватися умова про наявність конкуренції альтернативних постачальників, яка була б спільною для цих двох ринків. Товар, що поставляється нерезидентом резиденту-покупцю, конкурує з аналогічними товарами не на внутрішньому ринку України, а на зовнішніх ринках.

ВИСНОВОК:

З огляду на це неможливо обґрунтовано вважати, що дохід, отриманий нерезидентом під час поставки товару за зовнішньоекономічним контрактом українському покупцю, має враховуватися для визначення обсягу реалізації товарів в Україні такого нерезидента для цілей контролю над концентраціями відповідно до вимог законодавства у сфері економічної конкуренції.

Мати доступ до номерів і всіх статей видання Ви зможете за умови передплати на електронне видання ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакти редакції:
uz@ligazakon.ua