Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Риски обеспечения тендерного предложения
Марина Юнона, юрист, практик антимонопольного права и законодательства о публичных закупках, руководитель областного подразделения, ОО "Украинская конкурентная палата"

Как можно потерять от нескольких десятков тысяч до нескольких миллионов, участвуя в тендере, даже не получив госзаказ?

Заказчик вправе указать в объявлении о проведении процедуры закупки и в тендерной документации требования о предоставлении обеспечения тендерного предложения.

В случае если предоставление обеспечения тендерного предложения требуется заказчиком, то в тендерной документации должны быть указаны условия его предоставления, в частности вид, размер, срок действия и оговорка касательно случаев, когда обеспечение тендерного предложения не возвращается участнику. В данном случае участник при подаче тендерного предложения одновременно предоставляет обеспечение тендерного предложения.

Размер обеспечения тендерного предложения в денежном выражении не может превышать 0,5 % ожидаемой стоимости закупки в случае проведения торгов на закупку работ и 3 % – при проведении торгов на закупку товаров или услуг на условиях, определенных тендерной документацией (ч. 1 ст. 24 Закона Украины "О публичных закупках", далее – Закон).

Формой обеспечения тендерного предложения является безотзывная и безусловная банковская гарантия. Статьи 560 – 569 Гражданского кодекса Украины регламентируют правовые основы гарантии.

Статьей 24 Закона определены случаи возврата и невозврата обеспечения тендерного предложения, то есть банковской гарантии.

Часть 3 данной статьи предусматривает, что обеспечение тендерного предложения не возвращается в случае:

– отзыва тендерного предложения участником по истечении срока его подачи, но до того, как истек срок, в течение которого тендерные предложения считаются действующими;

– неподписания участником, ставшим победителем процедуры торгов, договора о закупке;

– непредставления победителем в срок, определенный в абз. 2 ч. 3 ст. 17 настоящего Закона, документов, подтверждающих отсутствие оснований, предусмотренных ст. 17 данного Закона;

– непредоставления победителем процедуры торгов обеспечения исполнения договора о закупке после получения уведомления о намерении заключить договор, если предоставление такого обеспечения предусмотрено тендерной документацией.

При этом обеспечение тендерного предложения возвращается участнику в течение 5 банковских дней со дня наступления основания для возврата обеспечения тендерного предложения в случае (ч. 4 ст. 24 Закона):

– окончания срока действия обеспечения тендерного предложения, указанного в тендерной документации;

– заключения договора о закупке с участником, ставшим победителем тендера;

– отзыва тендерного предложения до окончания срока его подачи;

– окончания процедуры закупки при незаключении договора о закупке ни с одним из участников, подавших тендерные предложения.

Наиболее распространена такая проблемная ситуация: участники, определенные заказчиком победителями, не представляют документов, необходимых для заключения договора, что предусмотрено ст. 17 Закона, в определенный срок, в связи с чем их предложение отклоняется в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 30 Закона.

При этом заказчик не заключает договор о закупке ни с одним из участников, подавших тендерные предложения, и отменяет торги в соответствии с ч. 1 ст. 31 Закона в связи с отклонением всех тендерных предложений согласно настоящему Закону или отсутствием дальнейшей необходимости в закупке товаров, работ и услуг.

Заказчик считает это случаем, который предоставляет ему право получить средства по банковской гарантии, а участники считают требование заказчика безосновательным в связи с незаключением договора ни с одним из участников тендера.

Министерство экономического развития и торговли Украины, как полномочный орган, изложило свою позицию по данному поводу в ответе на запрос участника 1044/2018 и подчеркнуло, что ч. 3 ст. 24 Закона установлена императивная норма о невозврате обеспечения тендерного предложения.

В некоторых случаях банки удовлетворяют требования заказчика на получение средств по банковской гарантии согласно приведенному случаю, а порой и отказывают, не считая это гарантийным случаем.

Судебная практика тоже не имеет однозначной позиции по данному вопросу.

Давайте рассмотрим два противоположных решения суда.

Апелляционный хозяйственный суд по делу № 910/11602/18 постановлением от 26.04.2019 г. удовлетворил исковые требования заказчика по взысканию обеспечения тендерного предложения, отменив решение первой инстанции, которым было отказано в удовлетворении иска.

Решение первой инстанции обосновано тем, что торги были отменены на основании абз. 7 ч. 1 ст. 31 Закона в связи с отклонением всех тендерных предложений.

Следовательно, при незаключении договора о закупке ни с одним из участников у заказчика отсутствует право на обращение к гаранту с требованием об уплате суммы обеспечения тендерного предложения, а у гаранта не возникает обязанности по ее уплате.

При указанных обстоятельствах местный суд пришел к выводу, что, руководствуясь условиями Гарантии и Положения, п. 3.4 разд. 3 тендерной документации, приведенное Истцом основание окончания процедуры закупки не является гарантийным случаем и, соответственно, не служит основанием для выплаты тендерного обеспечения Ответчиком по требованию Истца.

Апелляционный суд не согласился с выводом местного суда о том, что в данном случае подлежат применению абз. 4 ч. 4 ст. 24 Закона, пп. 9 п. 3 Положения о порядке осуществления банками операций по гарантиям в национальной и иностранных валютах, утвержденного постановлением Национального банка Украины от 15.12.2004 г. № 639, и п. 3.4 разд. 3 тендерной документации, в соответствии с которым при незаключении договора о закупке ни с одним из участников у заказчика отсутствует право на обращение к гаранту с требованием об уплате суммы обеспечения тендерного предложения, поскольку такое обеспечение возвращается участнику.

В соответствии с абз. 4 ч. 4 ст. 24 Закона обеспечение тендерного предложения возвращается участнику в течение 5 банковских дней в случае окончания процедуры закупки и незаключения договора о закупке ни с одним из участников, подавших тендерные предложения.

Как следует из материалов дела, договор по результатам торгов между Истцом и Третьим лицом заключен не был именно в связи с невыполнением Третьим лицом требований закона и тендерной документации по представлению документов, подтверждающих отсутствие оснований, предусмотренных ст. 17 Закона. Указанные отношения подпадают под регулирование нормы абз. 4 ч. 3 ст. 24 Закона, которой предусмотрено, что обеспечение тендерного предложения не возвращается в случае непредставления победителем в срок, определенный в абз. 2 ч. 3 ст. 17 настоящего Закона, документов, подтверждающих отсутствие оснований, предусмотренных ст. 17 данного Закона.

При этом основанием для возврата обеспечения тендерного предложения участнику в соответствии с абз. 4 ч. 4 ст. 24 Закона являются другие обстоятельства, не указанные в ч. ч. 3 и 4 настоящей статьи.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к выводу о наличии определенных законом и гарантией № 10203/18-ТГ от 06.06.2018 г. оснований для удовлетворения требований Истца о взыскании с Ответчика как гаранта тендерного обеспечения в сумме 117544,00 грн в связи с непредставлением Третьим лицом документов, подтверждающих отсутствие оснований, предусмотренных ст. 17 Закона.

Указанное решение было принято, несмотря на наличие позиции Верховного Суда, которая является противоположной и соответствует решению первой инстанции по данному спору.

Постановлением Кассационного хозяйственного суда Верховного Суда от 11.06.2018 г. по делу № 910/18956/17 отказано заказчику во взыскании средств по банковской гарантии, исходя из то, что согласно требованиям ч. 4 ст. 24 Закона обеспечение тендерного предложения возвращается участнику в течение 5 банковских дней со дня наступления основания для возврата обеспечения тендерного предложения, если процедура закупки завершена в случае незаключения договора о закупке ни с одним из участников, подавших тендерные предложения.

Установив, что торги отменены в связи с отсутствием дальнейшей необходимости в закупке товаров, а договор о закупке не заключен ни с одним из участников, суд апелляционной инстанции по данному делу пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Учитывая вышеизложенное, участники тендеров должны осознавать негативные последствия несоблюдения положений и процедур законодательства о публичных закупках.

В настоящее время уже имеется проект законодательного акта о внесении изменений в Закон Украины "О публичных закупках". Поэтому целесообразно в него добавить положения, которые бы урегулировали вышеуказанные неоднозначные трактовки случаев возврата и невозврата обеспечения тендерного предложения и отмены торгов.

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2019

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua