Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Соотношение корпоративных интересов при использовании институционной формы государственно-частного партнерства
Антон Сороченко, к. ю. н., главный специалист департамента регулирования публичных закупок, Минэкономразвития

Отношения государственно-частного партнерства (ГЧП) – потребность современного общества, в котором рыночные принципы экономики должны сочетаться с ее социальным направлением, то есть отличаться сбалансированным синтезом публичных и частных интересов в лице их носителей – государственных и частных партнеров как участников сотрудничества при реализации общественно необходимых проектов.

При этом формы такого сотрудничества между государством (территориальной общиной) и частным бизнесом достаточно разнообразны. Они зависят от направления ГЧП и от способа регулирования правоотношения между партнерами.

Формы сотрудничества:

1) договорная – договор концессии, соглашение о распределении продукции, аренда государственного или коммунального имущества, купля-продажа объекта приватизации с инвестиционными обязательствами покупателя1. В случае использования данной формы отношения между партнерами будут иметь сугубо договорный характер, а привлечение дополнительных инвестиций с целью реализации общественно необходимого проекта будет значительно осложнено (предусмотрена возможность инвестирования в соответствующий проект только непосредственными партнерами);

2) организационно-правовая – создание хозяйственных организаций корпоративного типа при участии в них государства и/или территориальной общины, в частности:

а) акционерных обществ в процессе корпоратизации или приватизации, у которых сохраняется участие государства (территориальной общины)2;

б) хозяйственных объединений при участии государства и частных субъектов хозяйствования (консорциум)3;

3) внедрение специального правового режима для субъектов хозяйствования, реализующих приоритетные инвестиционно-инновационные проекты, в том числе на определенных территориях4.

Наиболее экономически выгодной является организационно-правовая форма – институционная или корпоративная. Она не исключает договорного характера отношений между партнерами (более того, в ее основе лежит договор об общей деятельности / договор простого общества, считающийся прототипом современных коммерческих организаций, прежде всего хозяйственных обществ).

Кроме того, если отношения между партнерами опосредованы созданием хозяйственной организации корпоративного типа как субъекта права (либо имущественным участием в такой организации), указанные отношения регулируются также внутренне-корпоративными механизмами управления.

Европейская практика применения корпоративной формы ГЧП позволяет определить ее основные преимущества и недостатки.

Преимущества:

1) более широкие возможности для кооперации между партнерами: создание партнерами акционерного общества, в которое со временем привлекаются акционеры-инвесторы; обретение одним из партнеров акций в обществе, контролируемом другим партнером, – частным в государственном и наоборот (ст. 84 Закона Латвии "О публично-частном партнерстве", ст. ст. 96 и 98 Закона Словении "О публично-частном партнерстве"); возложение на определенное общество функций по обеспечению реализации проектов ГЧП под контролем государства с возможностью инициирования прокурором защиты публичных интересов в судебном порядке в рамках такого партнерства (ст. 19 Закона Фиджи "О публично-частном партнерстве");

2) корпоративная форма ГЧП позволяет не только привлекать дополнительные инвестиции, но и обеспечивать надлежащее исполнение обязательств частным партнером. Так, латвийский вариант институционного партнерства предусматривает еще и возможность участия в нем спонсора – лица, принимающего участие в финансировании частного партнера с целью обеспечения исполнения обязательств последним. Спонсор в случае необходимости может предложить другого частного партнера (на условиях, определенных договором), если выбор нового партнера является экономически невыгодным в связи с увеличением суммы проекта и риском ответственности за качество исполнения ним обязательств;

3) известно, что частный сектор способен обеспечить большую отдачу от вложенных средств в случае управления инфраструктурными проектами (сравнительно с публичным сектором). Это может быть связано с рядом причин, среди которых: использование коммерческих подходов во время принятия решений (преобладающее применение анализа "расходы – результат", в частности в случае оптимизации расходов на оплату труда и материалы); повышение качества управления вследствие улучшения подотчетности, что способствует принятию менее политизированных решений; увеличение прозрачности и усиление конкуренции с целью снижения уровня коррупции и выявления скрытых расходов. Так, например, большинство крупных расходов, связанных с разработкой проекта ГЧП, присущи и проектам, реализуемым по традиционной схеме государственного заказа. Однако применительно к последним указанные расходы не учитываются отдельно – они поглощаются общим бюджетом органа управления, в то время как проекты ГЧП, будучи обособленными, выявляют эти скрытые расходы;

4) решение конфликтов между акционерами с помощью акционерного соглашения, возможность заключения которого предусмотрена ст. 29 Закона Украины "Об акционерных обществах". Акционерное соглашение регулирует взаимоотношения между акционерами в рамках проектной компании. Оно может включать несколько документов: для стадии до финансового закрытия – соглашение о разработке; после финансового закрытия – соглашение о совместном предприятии, устав, учредительный договор или любые другие учредительные документы для проектной компании, а также документацию о займах акционеров, резервном кредите, резервном акционерном капитале и т. п. Акционерное соглашение охватывает такие вопросы, как распределение расходов на разработку, масштаб бизнеса проектной компании, предварительные условия для ее создания, выпуск новых акций, передача акций, распределение проектных расходов и управление проектной компанией, включая принятие решений и голосование. В указанном соглашении часто прописывается пункт о недопущении конкуренции, запрещающий акционерам заниматься деятельностью, которая прямо или косвенно конкурирует с деятельностью проектной компании.

Кроме того, корпоративная форма ГЧП позволяет модернизировать и обновлять те отрасли инфраструктуры, восстановление которых за счет традиционных механизмов государственных закупок является неэффективным и нерациональным. Так, строительство железных дорог в Европе и Соединенных Штатах Америки стало ключом к демографическому и индустриальному развитию. В США частные инвестиции в развитие железных дорог и освоение земель шли рука об руку, а частные инвесторы получали прибыль преимущественно от операций с землей, а не от строительства и эксплуатации самих железных дорог. Железнодорожное сообщение туннелем под протокой Ла-Манш (Channel Tunnel, соединяющий Англию и Францию) – один из наглядных примеров использования ГЧП для развития железных дорог.

Недостатки:

1) данная форма опосредствует экономическую концентрацию, положительный эффект которой существенно меньше чем негативный;

2) неудачный выбор частного партнера и/или технологии управления ГЧП приводит к конфликтам между партнерами и неблагоприятно отражается на реализации проектов ГЧП;

3) грубо нарушаются интересы инвесторов, а потому привлечение новых инвестиций путем размещения дополнительных акций облигаций и т. п. становится невозможным.

Субъекты:

1) государство Украина, Автономная Республика Крым, территориальные общины в лице соответствующих государственных органов, органов местного  самоуправления (государственные партнеры) и юридические лица, кроме государственных и коммунальных предприятий, или физические лица – предприниматели (частные партнеры). С другой стороны, территориальные общины принимают участие в ГЧП в лице уполномоченных органов и предприятий, функционирующих на базе публичной формы собственности. Считаем дельным предложение относительно закрепления в законодательстве возможности участия на стороне государственного партнера нескольких лиц;

2) саморегулируемые организации, участники, которые входят в них, органы государственной власти / местного самоуправления, делегирующие организационно-хозяйственные полномочия указанным саморегулируемым организациям, а также органы государственной власти / местного самоуправления, контролирующие их деятельность;

3) органы государственной власти и местного самоуправления, в том числе формирующие и реализующие государственную политику в разных сферах хозяйственной деятельности согласно определенным законодательством функциям государства по осуществлению им государственного регулирования и управления в сфере экономики, среди которых: социальная (направлена на создание социальных систем защиты субъектов права и создание общественных благ); поддержки и обеспечения безопасности предпринимательства; гуманитарная (заключается в формировании социальной направленности развития экономики); антимонопольная (предусматривает защиту экономической конкуренции – неотъемлемого признака рыночной экономики и гражданского общества); контрольная (обеспечивает государственный надзор и контроль за соблюдением законности в данной сфере). Важна также необходимость защиты экономической конкуренции и интересов основных категорий ее участников с целью предупреждения монополизации рынка, на котором согласованно действуют стороны ГЧП, и злоупотреблений со стороны частных партнеров, а также обеспечение эффективного применения последними предоставленных им возможностей в соответствии с принципом "используй, а то потеряешь" (use it or lose it). При этом законодатель безосновательно проигнорировал участие в отношениях ГЧП органов, занимающихся рынками, на которых устанавливаются отношения ГЧП;

4) институты гражданского общества (в частности, организации потребителей, общественные организации и т. п.);

5) конечные потребители (население) товаров, работ и услуг, на удовлетворение нужд которых направлены объекты ГЧП.

Объекты правоотношений в сфере ГЧП – проекты, реализация которых предусмотрена законодательством, в том числе в сферах:

1) образования – строительство и переоборудование школ. Частные компании при этом получают право на застройку и развитие прилегающей земли;

2) транспорта – строительство, эксплуатация, обслуживание, введение систем движения и прочих проектов на транспорте (автомобильном, железнодорожном, воздушном, городском, речном, трубопроводном);

3) капитального строительства – возведение и эксплуатация общественных объектов и муниципального жилья в обмен на право застройки, участие в коммерческих проектах и т. п. Содержанием правоотношений при использовании институционной формы ГЧП являются корпоративные права и обязанности партнеров в хозяйственной организации корпоративного типа, направленные на обеспечение общего управления и контроля за ходом реализации проектов ГЧП.

Следовательно, общий (государственный) корпоративный интерес в отношениях ГЧП (институционная форма) можно сформулировать как комплексное сбалансированное объединение юридических, технических, финансово-экономических и прочих стимулов хозяйственной деятельности субъектов хозяйствования государственной и коммунальной форм собственности в случае использования соответствующей формы и модели ГЧП, направленных на оптимизацию урегулирования хозяйственных отношений при реализации общественно необходимых проектов, а также сферы общественного производства по изготовлению и реализации продукции, выполнению работ или предоставлению услуг стоимостного характера, имеющих ценовую определенность.

В свою очередь, специальный (частный) корпоративный интерес – это комплексное сочетание таких составляющих:

1) введение либерализации осуществления предпринимательской деятельности, создание благоприятного бизнес-климата, содействие привлечению инвестиций в национальную экономику;

2) возможность развития конкурентоспособности, частной финансовой инициативы и социально ориентированной экономики, объединяющей положительные черты рынка (в частности, частную инициативу) с регулятивным влиянием на него государства для гарантирования экономических свобод и равенства субъектов предпринимательства;

3) получение выгод от сотрудничества в рамках реализации общественно необходимых проектов в случае использования корпоративной формы ГЧП путем содействия со стороны государства / органа местного самоуправления, а в конечном итоге – получения прибыли и/или другого социально-экономического результата, желаемого для предпринимательства;

4) партнерский (равноправный) характер взаимоотношений ГЧП (частному партнеру предоставляется ряд так называемых гарантий в процессе реализации соответствующих проектов).

При этом ГЧП является "инструментом гармонизации государственных и частных интересов, преодоления конфликтов в направлениях экономических стратегий партнеров".

В законодательство Украины было бы уместно имплементировать еще следующие понятия:

1) субституционный частный партнер – юридическое лицо, кроме государственного и коммунального предприятия, или физическое лицо – предприниматель, принимающее на себя обязательства по реализации проекта ГЧП на условиях, предусмотренных учредительским договором или акционерным соглашением, если основной партнер объявит о полной либо частичной невозможности реализации проекта ГЧП в установленные сроки;

2) спонсор – хозяйственная организация (юридическое лицо), государственные, коммунальные и прочие предприятия, созданные согласно действующему законодательству Украины, принимающие участие в финансировании частного партнера с целью обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из ГЧП, а также имеющие право предложить нового частного партнера на условиях, предусмотренных учредительским договором или акционерным соглашением в рамках ГЧП;

3) Кодекс законов о ГЧП – унифицированный нормативно-правовой акт, который должен включать следующие положения:

а) анализ состояния существующих форм сотрудничества государства, органов местного самоуправления с частным бизнесом и правового регулирования отношений, возникающих при таком сотрудничестве;

б) проблемы, требующие решения;

в) предложения по усовершенствованию правового регулирования;

г) прогноз последствий/результатов изменения правового регулирования;

д) вопросы к заинтересованным лицам, желающим принять участие в обсуждении такого документа, относительно их оценки действующего и предлагаемого регламента отношений ГЧП (с указанием сроков и адреса для предоставления предложений/ответов).

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2019

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua