Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
ОСТОРОЖНО, КОНТРОЛЬ!
Анна Грищенко (Кремнева), руководитель практики слияния и поглощения / антимонопольное право, Pavlenko Legal Group

Тем, кто когда-либо сталкивался с получением разрешения Антимонопольного комитета Украины (далее – АМКУ или Комитет) на концентрацию, не нужно объяснять, что ключевым (и зачастую самым сложным) вопросом в таком случае всегда является определение контроля. Дело в том, что только путем правильного определения отношений контроля можно установить, является ли действие концентрацией, а также определить круг участников концентрации. Речь идет, в первую очередь, о тех участниках концентрации, которые в Законе Украины "О защите экономической конкуренции" (далее – Закон) обозначены как "физические и юридические лица, связанные с участниками концентрации <…> отношениями контроля".

Контроль: да/нет?

Итак, что же считать отношениями контроля? Исходя из определения, предложенного Законом, можно сделать вывод, что Закон, во-первых, не устанавливает исчерпывающего перечня случаев контроля, а во-вторых, предусматривает, что ключевым фактором в определении отношений контроля является наличие решающего влияния на хозяйственную деятельность. Соответственно, возникает вопрос: что считать таким решающим влиянием? Отчасти ответ на этот вопрос можно найти в Положении о порядке подачи и рассмотрения заявлений о предварительном получении разрешения Антимонопольного комитета Украины на концентрацию субъектов хозяйствования (далее – Положение о концентрации), которое определяет решающее влияние как возможность принятия решений, определяющих хозяйственную деятельность, в частности решений по установлению общих условий оборота товаров на рынке, определения объемов производства, рынков товаров, инвестиций, определения источников поставки, круга продавцов/покупателей/потребителей, заключение договоров и т. д., включая возможность не допускать принятия таких решений субъектами хозяйствования.

То же Положение о концентрации предусматривает ряд случаев, в которых возникает решающее влияние. Это случаи владения долями/акциями в размере свыше 50 % уставного капитала, а также наличия в составе органов управления лиц, занимающих такие же должности в других компаниях (касается руководителя, его заместителя либо ситуации, когда имеется не менее половины одних и тех же физических лиц – членов наблюдательного совета, исполнительного либо контролирующего органа). Еще более сложная ситуация возникает, когда речь идет о владении долями/акциями в размере свыше 25 %. В таком случае также могут возникать отношения контроля, но, опять же, должна быть возможность решающего влияния, как указано выше. Не менее запутанная ситуация с определением контроля, осуществляемого через связанных физических лиц. Ситуации бывают и неоднозначные, например, когда АМКУ определяет связанными лицами не только конечного бенефициара группы и супруга, но и родителей супруга. Безусловно, перечень связанных физических лиц, приведенный в Законе, не является исчерпывающим. Но получается, что АМКУ в таком случае в принципе не рассматривает ситуации, когда у родственников конечного бенефициара может быть свой отдельный бизнес, никак с ним не связанный.

Понятие контроля также является очень важным в целях определения тех или иных действий как концентрации. Здесь предлагаем более подробно остановиться на использовании понятия контроля именно в контексте ст. 22 Закона, которая определяет концентрацию, в частности, как "приобретение непосредственно или через других лиц контроля одним или несколькими субъектами хозяйствования над одним или несколькими субъектами хозяйствования <...>". Примечательно, что законодатель, опять же, не дает исчерпывающего определения таких случаев.

А что говорит АМКУ?

Для того чтобы, по возможности, унифицировать подходы к определению контроля, АМКУ выпустил Методические рекомендации по применению понятия контроля (далее – Методические рекомендации). Документ содержит ряд интересных кейсов, на примере которых описываются отношения контроля. Опуская стандартные ситуации, когда обычно вопросов не возникает, хотели бы предоставить на рассмотрение два дела, которые кажутся нам весьма интересными в контексте подхода АМКУ к определению контроля. К сожалению, Методические рекомендации не содержат номеров дел и решений, но общую картину составить можно.

Одной из таких интересных ситуаций является, по нашему мнению, описание подходов по установлению фактического единоличного контроля. В частности, АМКУ напоминает, что кворум в акционерных обществах установлен на уровне 50 % + 1 акция, а принятие решения осуществляется обычно простым большинством голосов акционеров, зарегистрировавшихся для участия в общем собрании. Таким образом, акционер, владеющий свыше 25 % акций, может иметь фактический единоличный контроль в случае, если у него есть постоянное относительное большинство голосов на общем собрании акционеров, а часть акционеров не принимает участия в общем собрании, что является их постоянной практикой (п. 36 Методических рекомендаций). В принципе, ситуация кажется достаточно логичной. Но что делать, например, если кто-то приобрел пакет акций в размере 25 % + 1 акция, а после этого ситуация изменилась? Будет ли считаться, что такой акционер осуществил концентрацию без получения разрешения АМКУ (в случае превышения пороговых показателей)? Что считать постоянной практикой?

В этом же контексте интересной является и другая ситуация, описанная в Методических рекомендациях. Суть дела состояла в том, что некое лицо получило разрешение АМКУ на приобретение пакета акций в размере 45 %, т. е. на концентрацию в виде превышения 25 % в уставном капитале компании. При этом после такого приобретения покупатель стал самым крупным акционером компании и смог обеспечить назначение на большинство должностей в наблюдательный совет лиц, которые уже занимают такие же должности в компаниях, связанных отношениями контроля с покупателем. Такое назначение Комитет посчитал (!) приобретением контроля покупателя над предприятием (п. 25 Методических рекомендаций), что требовало получения предварительного разрешения АМКУ.

Что еще?

Помимо двух описанных ситуаций Методические рекомендации также обращают внимание на понятие негативного единоличного контроля. Например, в ситуации, когда в обществе существует один участник, которому принадлежит 50 % в уставном капитале, тогда как остальные 50 % принадлежат разным акционерам. И в случае если принятие каких-то стратегических решений требует квалифицированного большинства, то у участника может возникать, по сути, единоличное право вето таких решений.

Интересной является также позиция АМКУ по вопросу определения контроля в случае с приобретением активов и при передаче лицензий. Так, в одном из описанных кейсов АМКУ рассматривает совокупность имущественных прав (права собственности на знаки для товаров и услуг, права собственности на промышленный образец, а также прав администрирования доменных имен и веб-сайта, лицензионные договоры и права учредителя печатного средства массовой информации) как объект контроля, что выглядит достаточно обоснованно, особенно в свете стремительного развития технологий и растущей ценности объектов интеллектуальной собственности.

ВЫВОД:

В общем, Методические рекомендации содержат немало интересного. Документ может заставить собственников бизнеса и их юристов пересмотреть недавнюю историю формирования группы компаний, а также назначение ТОП-менеджмента. В свете Методических рекомендаций и практики Комитета также обращаем внимание на необходимость тщательного анализа ситуации при определении отношений контроля. Рекомендуем более детально изучать не только уставные документы и внутренние положения предприятий, но и практику осуществления хозяйственной деятельности компаний группы. Время формального подхода уже прошло, а индивидуальный анализ каждой концентрации должен стать не просто более популярным, но и единственным решением для бизнеса. Вряд ли кому-то хочется платить штрафы (и, как правило, немалые) за нарушение антимонопольного законодательства.

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2018

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua