Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
#ПодПрицеломАМКУ
Никита Нота, советник, ООО "Кинстеллар" Дарина Ущаповская, юрист, МЮФ Kinstellar

Компетентное мнение

Защита экономической конкуренции: приоритеты в работе АМКУ 

Два с половиной года с момента изменений в контроле за концентрациями: реалии и результаты 

Бизнес-инкубатор под названием "государство" делает вынужденный пивот 

Наступило ли время для изменений конкуренционного законодательства в сфере регулирования вертикальных антиконкурентных согласованных действий? 

Эксклюзивность в договорах поставки: подход в ЕС и в Украине 

Без альтернативы нет конкуренции 

Агроконкуренция: влияние Антимонопольного комитета на сельскохозяйственные рынки 

Проявления недобросовестной конкуренции в фармацевтической отрасли сквозь призму нарушений прав на использование торговых марок 

Поднятие цены – признак антиконкурентных согласованных действий? 

Государственная помощь и конкуренция: возможно ли их сосуществование 

Актуально

Судебный взгляд

В современном мире бизнес использует различные и часто довольно изобретательные маркетинговые инструменты, направленные на продвижение товара либо той или иной услуги на рынке. Многочисленные акции от межсезонных распродаж до black fridays, программ лояльности и различных дисконтных программ, рекламы на телевидении и через социальные сети, в т. ч. с помощью таких популярных сейчас блогеров в социальных сетях Instagram, Twitter и Facebook, данный список можно продолжать и продолжать. В последнее время одним из самых действенных способов продвижения товаров становится реклама через социальные сети.

Показательной в данном контексте является ситуация вокруг падения стоимости акций материнской компании Snapchat более чем на 1 млрд долл. США, которую уже успели связать с твиттом одной из Кардашьян – Кайли Дженнер. В частности, известная звезда и блогер в Twitter-аккаунте написала: "sooo does anyone else not open Snapchat anymore? Or is it just me... ugh this is so sad". На Twitter-аккаунт звезды на тот момент были подписаны около 24,5 млн подписчиков, из них более 300 тыс. лайкнули сообщение Кайли Дженнер и оставили 64 тыс. комментариев. Несмотря на то что впоследствии Кайли Дженнер написала: "still love you tho snap ... my first love", убытков компании уже было не избежать.

Данный случай является скорее стечением обстоятельств, а не четко продуманной акцией конкурентов. В то же время это демонстрирует то, что в настоящее время выбор потребителей формируется не только благодаря рекламным роликам с голубого экрана, но и под влиянием мнений блогеров из социальных сетей, которым потребитель доверяет, поскольку считает их такими же рядовыми потребителями.

Опыт Великобритании

В Великобритании, например, государственный регулятор в сфере рекламы инициировал расследование в отношении рекламной деятельности звезд социальных сетей Instagram и YouTube, которые не раскрывают информацию о том, что их отдельные публикации были размещены в рекламных целях1. В частности, в августе 2018 г. ведомство Великобритании уже обратилось к ряду известных блогеров с соответствующими запросами относительно их публикаций и природы их отношений с соответствующими брендами. Как отмечает британский государственный регулятор в сфере рекламы, сейчас предметом расследования не является деятельность социальных сетей на предмет того, насколько эффективно они противодействуют распространению подобного контента, который не маркируется как реклама. Однако ведомство не исключает, что в будущем расследование будет касаться и социальных сетей как таковых.

1 https://www.gov.uk/government/news/celebrities-and-social-media-stars-investigated-for-not-labelling-posts.

Заметим, что это не в первый раз британский государственный регулятор в сфере рекламы обращает внимание на рекламу в социальных сетях. Так, в 2015 году Милли Макинтош, звезда британского реалити-шоу, в Instagram опубликовала видео, в котором рекомендовала напиток под брендом J2О, не указав при этом, что видео было размещено ею в рекламных целях и по заказу компании Britvic Soft Drinks Ltd. Впоследствии компания Britvic Soft Drinks Ltd отметила, что рекламное видео было размещено Милли Макинтош в рамках рекламной кампании напитка под брендом J2О. Но в компании были убеждены, что такая коммуникация будет идентифицирована потенциальными потребителями как коммерческая реклама, поскольку она содержала ссылки на бренд, название продукта, а также хештег рекламной кампании "#BlendRecommends". Кроме того, видео было подписано текстом, который содержал название бренда напитка "@drinkj2o Spritz" и, собственно, хештег рекламной кампании "#BlendRecommends". Более того, Милли Макинтош подписывала свои публикации в рамках спорной рекламной кампании текстом следующего содержания: "More of my #BlendRecommends with @drinkj2o Spritz to come!", что дополнительно должно было подтверждать, что такой пост является одним из рекламной кампании в партнерстве с брендом J2О. Britvic Soft Drinks Ltd, кроме всего прочего, согласовала, что каждый из постов должен содержать хештег "#sp", что, по мнению компании, позволяло потребителям четко осознать, что видео размещено в рекламных целях.

Британский государственный регулятор в сфере рекламы не согласился с такой риторикой Britvic Soft Drinks Ltd, признав действия по распространению такой рекламы нарушением Кодекса Великобритании о нераспространении рекламы, стимулировании сбыта и прямом маркетинге (CAP Code). В частности, были нарушены следующие требования относительно рекламы:

(а) маркетинговые коммуникации должны быть явным образом идентифицированы как таковые;

(б) маркетинговые коммуникации не должны вводить в заблуждение, что лицо, распространяющее такую рекламу, выступает как потребитель того или иного продукта;

(в) маркетинговые коммуникации должны четко определить их коммерческие намерения, если это не очевидно из контекста; и

(г) лицо, распространяющее рекламу, должно четко говорить о рекламных целях определенной коммуникации.

Регулятор не наложил штраф на компанию, но принял решение об удалении публикаций из Instagram-аккаунта Милли Макинтош, обязав Britvic Soft Drinks Ltd убеждаться в том, чтобы все будущие публикации четко идентифицировались потребителями как коммерческая реклама.

Украинские реалии

Конечно, украинские блогеры не имеют в своем активе сотен миллионов подписчиков и, соответственно, стоимость их рекламных постов не измеряется миллионными гонорарами, однако это не уменьшает их влияния на формирование спроса на те или иные товары либо услуги, особенно на рынке потребительских товаров, а иногда даже и на фармацевтическом рынке. Хотя и не все возрастные и социальные группы населения Украины являются пользователями социальных сетей, тем не менее их популярность постоянно растет. Неслучайно, например, выход новых брендов на рынок Украины сопровождается рекламными кампаниями в социальных сетях.

Насколько эффективно Антимонопольный комитет Украины (далее – Комитет) предупреждает недобросовестную конкуренцию на рынках Украины и находятся ли социальные сети на радаре Комитета?

В начале 2018 года Комитет отчитался, что в течение 2017 года органами Комитета было прекращено 256 нарушений Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции". Из них – 81 нарушение в виде недобросовестной конкуренции, в отношении которых Комитетом принято решение о наложении штрафных санкций, и 175 – действия, содержащие признаки таких нарушений, которые были прекращены в соответствии с предоставленными органами Комитета рекомендациями субъектам хозяйствования. При этом, как показывает статистика Комитета, внимание последнего традиционно было приковано к нарушениям статьи 151 Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции". Так, 208 из 256 прекращенных Комитетом нарушений заключались в распространении информации, вводящей в заблуждение, то есть более 80 % от общего количества нарушений законодательства о защите от недобросовестной конкуренции2. Собственно, реклама является одним из основных способов распространения информации о том или ином продукте либо услуге и одним из самых эффективных методов продвижения такого товара на соответствующем рынке.

2 Годовой отчет АМКУ за 2017 год доступен по ссылке: http://www.amc.gov.ua/amku/control/main/uk/publish/article/140479;jsessionid=C34B46172EB122D808A2AB56FC463DA5.app1.

"Экологическая" реклама на рынке потребительских товаров

На рынке потребительских товаров в последнее время набирает обороты мода на все "экологическое", "органическое", "без ГМО" и "детокс". Комитет не остается в стороне от тренда "экологичности".

Риторика Комитета сводится к следующему: выбирая среди аналогичных товаров, рядовой покупатель надеется получить продукт, отвечающий его потребностям, руководствуясь информацией, заявленной производителем. Использование производителями обозначений "эко", "экологическая" и "экологически чистая" на этикетках соответствующих товаров может составить представление у потребителя, что такой товар имеет более экологические свойства по сравнению с другими товарами такой же категории. В то же время размещение таких обозначений производителями на упаковках своих продуктов может отдать им предпочтение, в частности, перед другими производителями такой же категории товаров.

Так, Комитет по результатам проведенного расследования предоставил целому ряду субъектов хозяйствования рекомендации, при этом предложил устранить причины возникновения нарушений в виде размещения на этикетках продукции надписей "экологически безопасная", "экологически чистая" с обозначениями "эко", содержащими неправдивую информацию, и воздержаться от совершения подобных действий в будущем.

Вполне ожидаемо, что в дальнейшем внимание Комитета к рынку потребительских товаров будет только расти, кроме того, информацию по хештегам искать так просто.

Реклама на рынке здравоохранения и фармацевтики

Рынок здравоохранения и фармацевтики никогда не исчезал с радаров Комитета. Согласно данным Комитета, количество прекращенных нарушений на рынке здравоохранения, лекарственных и медицинских средств составило 15,23 % от общего количества нарушений в виде недобросовестной конкуренции. К сожалению, из-за отсутствия единых и прозрачных правил продвижения лекарственных препаратов, а также четкого механизма контроля за рекламированием лекарственных средств рынок здравоохранения и фармацевтики перенасыщен недобросовестной рекламой.

Вместе с тем доля рекламы лекарственных и медицинских изделий на украинском телевидении впечатляет. В частности, в соответствии с Отчетом Национального совета по вопросам телевидения и радиовещания за 2017 год 29 % от общего количества рекламы на украинском телевидении – реклама лекарственных препаратов и медицинских изделий. На отдельных телеканалах объем рекламы медикаментов достигает 60 %. Такие рекордные показатели рекламы продукции фармацевтических компаний на телевидении побуждают украинцев к самолечению, при этом далеко не все производители медицинских препаратов являются сознательными и не манипулируют информацией о препаратах и их свойствах3. А еще имеется такая неотъемлемая сейчас от нашей жизни реклама в Интернете и социальных сетях.

3 Годовой отчет Национального совета по вопросам телевидения и радиовещания доступен по ссылке: https://www.nrada.gov.ua/reports/.

Маркетологи любят утверждать, что в рекламе лекарственных средств запрещено все. Но так ли это? Одно из главных правил рекламы лекарственных средств, которое, по сути, запрещает рекламу значительной части препаратов, – рекламировать можно исключительно безрецептурные препараты. Однако фармацевтический бизнес на все 100 % использует возможность рекламировать именно безрецептурные препараты. В 2017 году 41,4 % препаратов, приобретенных в Украине, – именно безрецептурные препараты. Тогда как фармацевтические компании балансируют на грани закона и достигают такого экономического эффекта от рекламы?

Еще несколько лет назад маркетологи фармацевтических компаний могли неосторожно использовать неоднозначные формулировки, которые могли тем или иным образом исказить мнение потребителей либо могли ввести их в заблуждение не только относительно фармакологических характеристик и свойств препарата, их терапевтического эффекта, но и, например, выбора потребителей. Так, в 2012 году внимание Комитета не обошла реклама препарата "Амизон". В частности, рекламный ролик препарата содержал утверждение: "9 из 10 украинцев выбирают именно "Амизон". Комитет пришел к выводу, что у потребителей могло сложиться обманчивое впечатление, что 90 % украинцев являются потребителями препарата "Амизон". Комитет наложил штраф в размере 7,6 млн грн на компанию за распространение неправдивой рекламы лекарственного средства "Амизон".

Не стоит забывать также о практически хрестоматийном решении Государственной инспекции Украины по вопросам защиты прав потребителей относительно рекламы препарата "Мирамистин", которым был наложен штраф за нарушение законодательства о рекламе в размере 16075606,30 грн. И хотя впоследствии решение было отменено в судебном порядке (определение ВАСУ по делу № К/800/28457/15), все же в дальнейшем подобных неоднозначных высказываний в рекламе стараются избегать.

Так, спорный рекламный ролик содержал утверждение, что "Мирамистин" для профилактики эффективен даже против вируса ВИЧ" (на языке оригинала). В обжалуемом решении инспекция пришла к выводу, что реклама лекарственного средства "Мирамистин" (препарата ЧАО "Фармацевтическая фирма "Дарница") указывает на терапевтические эффекты относительно заболеваний, которые не поддаются или тяжело поддаются лечению, а также содержит сведения о гарантированном лечебном эффекте препарата и является недобросовестной рекламой, поскольку создает ложное впечатление о показаниях лекарственного средства для лечения любых инфекций, передающихся половым путем, и защиты от заражения вирусом иммунодефицита человека.

В ходе судебного разбирательства была проведена психолого-лингвистическая экспертиза телевизионного рекламного ролика, которая фактически и стала предпосылкой для отмены решения инспекции. Эксперты пришли к выводу, что в текстовом воспроизведении рекламного видеоролика лекарственного средства "Мирамистин" нет указания на лечебные свойства данного лекарственного средства; содержание терминов "профилактика" и "терапевтический эффект" не является идентичным, профилактика означает предупреждение болезней, а терапевтический эффект – это результат лечения уже имеющихся болезней. С учетом выводов экспертов суд первой инстанции, с заключениями которого согласился суд апелляционной инстанции и ВАСУ после нескольких раундов рассмотрения дела, отменил решение инспекции.

И хотя фармацевтические компании стали гораздо осторожнее в продвижении медицинских препаратов, усовершенствование законодательства в сфере рекламы медицинских препаратов является одним из направлений работы Министерства здравоохранения Украины (далее – Минздрав). Так, Минздрав инициировал усовершенствование порядка рекламы лекарств и медицинских изделий с целью гармонизации действующего законодательства с нормами ЕС и установления четкого контроля за содержанием рекламы. В частности, на официальном сайте Минздрава опубликован для обсуждения проект закона. Среди основных предложенных изменений следующие:

1) содержание рекламы лекарственных средств должно соответствовать информации, изложенной в инструкции о применении лекарственного средства;

2) запрещается реклама услуг народной медицины (целительства) и лиц, предоставляющих их;

3) запрет распространения в рекламе информации о том, что лекарственные средства, медицинские изделия, методы профилактики, диагностики, лечения и реабилитации предназначены исключительно или в основном для детей;

4) запрет привлечения к рекламе конкретного препарата известных людей, актеров, изображающих медработников;

5) запрет ссылки в рекламе на диагностирование заболевания или назначение курса лечения по телефону или Интернету.

Кроме того, одним из самых проблемных моментов в сфере продвижения лекарственных средств является то, что вопрос рекламы лекарств для медицинских и фармацевтических работников вообще не урегулирован действующим законодательством Украины. Предложенный Минздравом законопроект предусматривает, что такой порядок устанавливается Кабинетом Министров Украины.

Комитет также не остается в стороне. В 2018 году он предоставил Минздраву обязательные для рассмотрения Рекомендации с целью осуществления мер, направленных на развитие конкуренции, предупреждение нарушений законодательства о защите экономической конкуренции и условиях, им способствующих. В частности, Комитет рекомендует Минздраву разработать и принять нормативно-правовой(-ые) акт (акты), которым (которыми) будут установлены четкие, прозрачные, недискриминационные правила продвижения лекарственных средств для всех участников фармацевтического рынка.

Учитывая постоянный интерес Комитета к поведению игроков на рынке здравоохранения как одного из наиболее социально важных и значимых рынков, а также ожидаемые изменения законодательства Украины в сфере рекламы, наиболее действенный способ избежать риска наложения многомиллионных штрафов – прийти в Комитет за рекомендациями. Показательными в данном контексте являются рекомендательные разъяснения Комитета, предоставленные ООО "Медицинский центр "Добробут-Поликлиника". Так, компания обратилась в Комитет и получила положительные заключения относительно использования названия "дитинолог" в рекламировании услуг педиатра.

Рекламный троллинг

В настоящее время действующее законодательство Украины в деталях не устанавливает подходы к определению, при каких условиях сравнительная реклама будет считаться нарушающей требования законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции. В частности, в соответствии со статьей 7 Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции" сравнительной является реклама, содержащая сравнение с товарами, роботами, услугами или деятельностью другого субъекта хозяйствования. Не признается неправомерным сравнение в рекламе, если приведенные сведения о товарах, работах, услугах подтверждены фактическими данными, являются достоверными, объективными, полезными для информирования потребителей.

Неопределенность на законодательном уровне дает пространство для так называемого рекламного троллинга. В то же время в 2017 году АМКУ отчитался о прекращении только 1 нарушения недобросовестной конкуренции в виде использования сравнительной рекламы.

До недавнего времени одним из немногих дел Комитета по распространению сравнительной рекламы, которое завершилось наложением штрафа, было дело в отношении ООО "Торговая компания "Эльдорадо" (далее – Эльдорадо). В частности, Комитет установил, что Эльдорадо распространяло неправомерную сравнительную рекламу, которая в 2009 году была размещена под слоганом "Сравните, наши цены ниже!" (язык оригинала – рус.) в собственной сети магазинов бытовой техники и электроники.

В частности, как установил Комитет, Эльдорадо использовало оригинальный рекламный буклет ООО "Вист-Сервис" по ассортименту, ценам и скидкам на товары, которые реализовывались последним, в форме их сравнения с ценами на определенные виды товаров, которые реализовывало Эльдорадо, под слоганом "Сравните, наши цены ниже!" (язык оригинала – рус.).

Комитет, позицию которого поддержали украинские суды (постановление ВХСУ по делу № 16/264-10), пришел к выводу, что такая сравнительная реклама является нарушением статьи 7 Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции", потому что:

– в рекламе сравнивались цены на товары, реализуемые конкурентом, с ценами на абстрактную продукцию путем замалчивания их названия, марки и модели, в результате чего такое сравнение не является объективным и полезным для информирования покупателей;

– сравнивались цены на нетождественные товары;

– некоторые из товаров невозможно было приобрести в Эльдорадо по "более низким ценам", поскольку данные товары на тот момент отсутствовали в продаже.

В 2017 году Комитет рассмотрел заявление ДП "Капарол Украина" относительно распространения ООО "Краски Колорит" в сети гипермаркетов ООО "Эпицентр К" сравнительной рекламы о продукции, изготовляемой ДП "Капарол Украина". В частности, ДП "Капарол Украина" заявило о факте распространения рекламных материалов по антикоррозийному покрытию, которые ссылались на результаты испытаний, опубликованные в журнале "Приватный дом" за июнь 2015 г., при этом распространяемые рекламные материалы не соответствовали оригинальному тексту статьи и призывали приобретать продукцию ООО "Краски Колорит". В итоге Комитет признал такие действия ООО "Краски Колорит" нарушением и на компанию был наложен штраф4.

4 http://www.amc.gov.ua/amku/doccatalog/document?id=87617&schema=kyivr.

Подытоживая подходы Комитета и соответствующую судебную практику, сравнение в рекламе является допустимым, при этом не следует забывать о несколько правилах:

– такая реклама должна быть объективной, подтвержденной фактическими данными, полезной для информирования потребителей;

– сравниваемые товары должны иметь одинаковое потребительское назначение;

– характеристики таких товаров (цена, скорость, вкусовые характеристики и т. д.) должны быть соотносительными;

– сравнительная реклама не может вводить потребителя в заблуждение; и

– в сравнительной рекламе нельзя дискредитировать конкурента или использовать его репутацию.

Отметим, что в ближайшем будущем подходы Комитета могут измениться. В частности, в 2018 году в Верховную Раду Украины группой народных депутатов внесен проект закона № 8515 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины (относительно гармонизации законодательства в сфере сравнительной рекламы с правом Европейского Союза)". В частности, в соответствии с Директивой ЕС 2006/114/ЕС сравнительная реклама, в случае если она сравнивает материальные и сопоставимые характеристики и не вводит в заблуждение, является законным средством информирования потребителей о преимуществах товара и "является чрезвычайно важным средством создания настоящей возможности сбыта всех товаров и услуг в рамках Сообщества". Согласно законопроекту предлагается законодательно определить условия использования сравнительной рекламы, уточнить положения относительно ответственности за содержание сравнительной рекламы и т. п.

ВЫВОД:

Как показывает практика, Комитет касательно недобросовестной конкуренции в рекламных целях скорее настигает, а не действует на опережение. Пока рекламным кампаниям целого ряда брендов, присутствующих, в частности, на рынке потребительских товаров, в социальных сетях не уделяется должного внимания. Вместе с тем считаем, что бизнесу следует подготовиться к тому, что подходы Комитета к содержанию более традиционных способов продвижения продукции могут быть впоследствии применены и к рекламе через социальные сети.

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2018

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua