Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Антикоррупционные прокуроры Шредингера
Андрей Слюсар, юрист, ЮФ "Василь Кисиль и Партнеры"

Создание в Украине антикоррупционного суда в последние месяцы не обсуждал разве что ленивый, а подписанием соответствующего Закона Президент создал отдельное медиасобытие. При этом часто одним из основных аргументов в пользу необходимости его образования звучало то, что антикоррупционный суд должен стать завершением формирования своеобразного треугольника противодействия коррупционным преступлениям, дополнив уже созданные Национальное антикоррупционное бюро Украины (далее – НАБУ) и Специализированную антикоррупционную прокуратуру (далее – САП). На эту своеобразную антикоррупционную систему как один из основных аргументов указывали не только местные приверженцы создания антикоррупционного суда, но также послы наших западных партнеров и представители международных доноров Украины.

Впрочем, оставив за скобками дискуссию о полномочиях и механизме формирования антикоррупционного суда, а также "слаженности" действий НАБУ и САП, хотелось бы сосредоточить внимание на проблеме законодательного регулирования полномочий САП, без решения которой антикоррупционный суд не будет способен оправдать никаких ожиданий, возлагаемых сейчас на него всеми приверженцами его образования. Системный анализ норм законодательства относительно полномочий прокуроров САП в криминальном процессе свидетельствует о том, что на сегодняшний день совсем не отсутствие антикоррупционного суда является самым слабым звеном "антикоррупционной цепочки".

Прокуроры-непрокуроры и непрокуроры-прокуроры

Согласно статье 19 Конституции Украины органы государственной власти и их должностные лица обязаны действовать исключительно на основании, в рамках полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины.

Уголовный процессуальный кодекс Украины (далее – УПК) содержит не только нормы, определяющие полномочия прокуроров в уголовном процессе, но и норму, собственно, и определяющую, какие должностные лица органов прокуратуры могут на законных основаниях такие полномочия использовать.

В частности, определение понятия "прокурор" в понимании УПК содержится в пункте 15 части 1 статьи 3 данного Кодекса.

В оригинальном тексте УПК, вступившем в силу в ноябре 2012 г., в данном пункте прямо перечислялись должности в органах прокуратуры, которые Кодекс наделял полномочиями прокуроров в уголовном процессе: Генеральный прокурор Украины, первый заместитель, заместители Генерального прокурора Украины, их старшие помощники, помощники, прокуроры Автономной Республики Крым, областей, городов Киева и Севастополя, прокуроры городов и районов, районов в городах, межрайонные и специализированные прокуроры, их первые заместители, заместители прокуроров, начальники главных управлений, управлений, отделов прокуратур, их первые заместители, заместители, старшие прокуроры и прокуроры прокуратур всех уровней.

К такому определению никаких вопросов не возникало, так как оно, во-первых, было максимально понятным, а во-вторых, указанный перечень включал все без исключения должности прокуроров, существовавшие на то временя.

Однако после принятия в 2014 году Закона Украины "О прокуратуре" (далее – Закон) в новой редакции им же были внесены изменения и в упомянутую норму УПК, с тех пор Кодекс непосредственно не содержит перечня должностных лиц, которые могут считаться прокурорами в уголовном процессе, а отсылает в этих целях к ведомственному Закону. Дословно в нем определено, что прокурором в понимании УПК является лицо, "занимающее должность, предусмотренную статьей 17 Закона Украины "О прокуратуре" и действующее в рамках своих полномочий".

Отсылка с этой целью именно к статье 17 Закона, которая называется "Подчинение прокуроров и выполнение приказов и указаний", уже кажется весьма странной, поскольку все должности в органах прокуратуры, которые с точки зрения данного Закона наделены статусом прокурора, перечислены в другой норме Закона – статье 15 под названием "Статус прокурора". Почему законодатель выбрал такую своеобразную форму закрепления полномочий прокуроров в уголовном процессе, остается лишь догадываться.

Тем не менее еще интереснее то, что в статье 17 ведомственного Закона не упоминается ни об одной должности в Специализированной антикоррупционной прокуратуре – ни первого заместителя или заместителей руководителя САП, ни руководителей или прокуроров отделов САП (следовательно, такие должности не предусмотрены данной статьей, как того требует статья 3 УПК). Не упоминается в этой статье и руководитель САП, но поскольку он по должности одновременно является также заместителем Генерального прокурора (а такая должность все же фигурирует в статье 17), то фактически изо всей САП только ее руководитель может считаться прокурором в понимании УПК.

При обсуждении данной проблематики представители САП старались доказать автору, что при толковании и применении статьи 17 Закона в контексте УПК прокуроров САП следует считать прокурорами подразделений ГПУ, поскольку якобы САП носит статус структурного подразделения ГПУ, а потому в данном случае применение такой аналогии допустимо.

С такими аргументами нельзя согласиться, поскольку, во-первых, УПК четко требует, чтобы именно соответствующая должность была прямо предусмотрена в статье 17 Закона, что уже исключает возможность применения каких-либо аналогий.

Во-вторых, как указывалось выше, по непонятной воле законодателей УПК отсылает к статье Закона, регламентирующей подчинение прокуроров и исполнение приказов и указаний. В частности, в данной статье определено, что для любых прокуроров, должности которых предусмотрены в ней, письменные указания Генерального прокурора являются обязательными для исполнения, а также приведен полный перечень должностей в органах прокуратуры, являющихся должностями вышестоящего уровня для соответствующих прокуроров.

Однако особый статус САП, закрепленный в ведомственном Законе, предусматривает не только отдельный механизм отбора как руководства, так и прокуроров САП, но и своеобразный порядок подчинения. В частности, в части 5 статьи 81 Закона прямо определяется, какие должности являются должностями вышестоящего уровня для прокуроров САП (и этот перечень значительно отличается от общего для органов прокуратуры, изложенного в статье 17 Закона), а также данной нормой прямо запрещается Генеральному прокурору, его первому заместителю и заместителям давать любые указания прокурорам САП. Учитывая это, действие статьи 17 Закона вообще не распространяется на прокуроров САП и именно поэтому их должности в ней не упомянуты и не могут быть упомянуты.

Итак, вышеприведенными нормами обуславливается ряд выводов:

1) пункт 15 части 1 статьи 3 УПК требует непосредственного наличия названия соответствующей должности в тексте статьи 17 Закону, чтобы такое лицо обладало статусом прокурора в уголовном процессе;

2) в статье 17 Закона прямо не предусмотрена ни одна должность в САП;

3) действие статье 17 Закона вообще не распространяется на САП, а потому должности прокуроров САП даже теоретически не могут упоминаться в тексте данной статьи (поскольку статьей 81 Закона для них определен отдельный порядок подчинения и исполнения приказов и указаний);

4) единственное должностное лицо в САП, которое на законных основаниях может исполнять полномочие прокурора в уголовном процессе, – это руководитель САП, и то лишь потому, что он по должности является одновременно заместителем Генерального прокурора.

Таким образом, из анализа соответствующих норм законодательства следует, что, кроме непосредственно руководителя САП, все другие прокуроры Специализированной антикоррупционной прокуратуры, включая его первого заместителя и заместителей, не являются прокурорами в понимании УПК, а следовательно не могут на законных основаниях осуществлять полномочия прокуроров в уголовных производствах.

Иронично в этом случае то, что САП создавали именно для реализации функций прокурора в уголовных производствах, расследуемых НАБУ, но вследствие такой "законодательной диверсии" она фактически лишена возможности законно осуществлять свои полномочия. Вместе с тем в органах прокуратуры остается большое количество должностных лиц, которые непосредственно не задействованы в реализации функций прокуратуры, но обладают статусом прокуроров, классными чинами и согласно положениям УПК могут исполнять полномочия прокуроров в уголовном процессе (пресс-служба, кадровые подразделения, подразделения приема граждан и т. п.).

Это действительно выглядит парадоксально, но согласно положениям УПК и Закона исполнение функций прокурора в уголовном производстве пресс-секретарем прокурора области будет вызывать намного меньше сомнений в законности таких действий, нежели, скажем, первым заместителем руководителя Специализированной антикоррупционной прокуратуры.

Трудно сказать, сознательно народные депутаты приняли Закон в такой редакции или это стало следствием системной проблемы работы с законопроектами в Парламенте, который неоднократно удивлял абсурдными нормами. А впрочем, сейчас это уже не так и важно, поскольку до момента внесения изменений в законодательство именно эти нормы являются правовым полем, в котором должны действовать все участники уголовного процесса.

Неожиданная сторона "прослушки" НАБУ

Еще одним важным тезисом как НАБУ, так и его приверженцев является необходимость предоставления Бюро права самостоятельно осуществлять прослушивание телефонов (снятие информации с каналов связи), поскольку на данный момент технически это могут реализовывать только соответствующие подразделения Национальной полиции и Службы безопасности Украины. В НАБУ неоднократно сетовали на утечки информации о запланированных оперативных мероприятиях из-за необходимости предоставления сведений о них сторонним органам. Отметим, предоставление НАБУ возможности самостоятельно осуществлять такое негласное следственное действие даже фигурирует при обсуждении условий предоставления Украине очередного транша финансовой помощи от МВФ.

Тем не менее проблема с негласными мероприятиями НАБУ пряталась там, где ее никто не искал, и она опять-таки связана со своеобразным статусом САП и его отражением в нормативных актах.

Общие принципы и единые требования к организации проведения негласных следственных (розыскных) действий, а также использования их результатов в уголовном производстве определены соответствующей Инструкцией, утвержденной общим приказом Генпрокуратуры, МВД, СБУ, Администрации Госпогранслужбы, Минфина и Минюста от 16.11.2012 г. № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далее – Инструкция).

Указанная Инструкция обязательна для всех органов досудебного расследования, в том числе и НАБУ, хоть и подписана она была до создания Бюро и САП.

Согласно пункту 5.1 Инструкции и статьи 4.12.4 Свода сведений, представляющих государственную тайну, утвержденного приказом СБУ от 12.08.2005 г. № 440, протоколы о проведении негласных следственных (розыскных) действий, содержащие сведения о факте и методах проведения негласной следственного (розыскного) действия, представляют государственную тайну и подлежат засекречиванию.

Согласно пунктам 5.9, 5.10, 5.11 Инструкции после завершения проведения негласных действий грифы секретности с материалов по их проведению подлежат рассекречиванию на основании решения прокурора ввиду необходимости использования таких материалов в качестве доказательств. Такое решение оформляется постановлением прокурора, которое согласовывается руководителем прокуратуры. В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 3 УПК руководителем органа прокуратуры является: Генеральный прокурор, руководитель региональной прокуратуры, руководитель местной прокуратуры и их первые заместители и заместители.

Итак, для рассекречивания материалов негласных действий с целью дальнейшего использования в качестве доказательств в уголовном производстве прокурор в производстве должен составить соответствующее постановление, которое согласовывается руководителем органа прокуратуры.

Как уже было сказано, относительно законности статуса прокуроров САП как прокуроров в уголовных производствах существуют серьезные сомнения. Кроме того, согласно положениям УПК в САП статусом руководителя органа прокуратуры обладает только ее непосредственный руководитель (опять-таки исключительно благодаря тому, что одновременно является по должности заместителем Генерального прокурора). Маловероятно, что лично руководитель САП согласовывал хотя бы часть таких постановлений в многочисленных уголовных производствах НАБУ. Как правило, такие постановления согласовываются заместителями руководителя САП, которые не являются руководителями органа прокуратуры в понимании УПК и Инструкции.

В связи с этим относительно использования результатов проведения НСРД в качестве доказательств в уголовных производствах, расследуемых НАБУ, возникают весьма закономерные вопросы. Более того, поскольку такие материалы не рассекречены в установленном порядке, а следовательно фактически они и дальше носят грифы секретности, их открытие стороне защиты и представление суду формально может создать даже состав преступления, предусмотренного ст. 328 Уголовного кодекса Украины, – разглашение государственной тайны.

Международные стандарты

Одним из основных источников унифицированных международных стандартов организации деятельности прокуроров в уголовном процессе являются Рекомендация Rec (2000) 19 Комитета Министров Совета Европы государствам-членам относительно роли прокуратуры в системе уголовного правосудия, принятая Комитетом Министров Совета Европы на 724 заседании заместителей министров 06.10.2000 (далее – Рекомендация Rec (2000) 19).

В пункте 17 Комментария к индивидуальным рекомендациям Рекомендации Rec (2000) 19 указывается, что "любая неопределенность касательно соответствующего статуса и роли прокуроров и судей должна быть исключена таким образом, чтобы каждая профессия имела четкое определение в глазах общества и не возникало никакой путаницы среди тех, кто предстает перед судом. Первым шагом к этому является установление четких правил процедуры, касающихся возможности прокурора выполнять свои функции".

Таким образом, международные стандарты относительно роли прокурора в уголовном процессе также акцентируют на четком и однозначном определении статуса и полномочий прокурора и не допускают любого расширенного или "творческого" толкования соответствующих национальных норм, что полностью согласовывается с вышеприведенными выводами.

Фактор Холодницкого

Как уже говорилось, на всю Специализированную антикоррупционную прокуратуру на данный момент только одно должностное лицо – ее руководитель Назар Холодницкий – может реализовывать полномочия прокурора в уголовном процессе, не вызывая при этом существенных сомнений в законности таких действий. Статус же всех остальных прокуроров САП является как минимум предметом для интересной дискуссии как в среде экспертов-юристов, так и непосредственно в залах судебных заседаний.

В связи с этим еще более интересным кажется разыгранный Генеральной прокуратурой совместно с НАБУ сценарий инициирования увольнения Холодницкого с занимаемой должности. Конечно, вопрос законности использования материалов негласных действий в дисциплинарном производстве в данном случае является ключевым, однако в случае, если вдруг эта инициатива окажется успешной, у САП может не остаться "на хозяйстве" вообще ни одного процессуального прокурора.

Еще интереснее, что сам Назар Холодницкий в объяснениях, предоставленных прокурорской дисциплинарной комиссии (по крайней мере, согласно обнародованным в СМИ фрагментами), фактически подтвердил сомнения в отношении статуса прокуроров САП в уголовном производстве. В частности, в объяснениях Холодницкий апеллирует к тому, что он не является прокурором Генеральной прокуратуры, а потому полномочия дисциплинарной комиссии на него не должны распространяться.

Как уже тоже упоминалось, в статье 17 Закона, к которой отсылает УПК, фигурируют должности прокуроров ГПУ, однако не предусмотрены должности прокуроров САП, что исключает для последних возможность законного осуществления полномочий прокуроров в уголовном производстве. Таким образом, сам руководитель САП, подтвердив, что статус прокуроров САП и прокуроров ГПУ не является тождественным, фактически поддержал и выводы относительно отсутствия законных полномочий у прокуроров САП в рамках уголовного процесса.

Слово за судами

Все приведенное как минимум наталкивает на серьезные сомнения относительно возможности прокуроров САП на законных основаниях реализовывать полномочия в уголовном процессе.

Учитывая уже упомянутую норму статьи 19 Конституции Украины и положения статей 2, 9, 84 УПК Украины, согласно которым органы государственной власти в рамках уголовного производства должны неуклонно соблюдать требования законодательства, применять ко всем участникам только надлежащие правовые процедуры и собирать доказательства исключительно в предусмотренном УПК порядке, эти сомнения прямо касаются результатов всех расследований НАБУ, проведенных под процессуальным руководством прокуроров САП.

И, даже если Верховная Рада сможет признать и исправить свою ошибку и обеспечить четкую и однозначную формулировку полномочий прокуроров САП в уголовном процессе, для длящихся расследований и уже завершенных уголовных производств эти сомнения будет толковать и решать уже суд. То ли суды общей юрисдикции, то ли Верховный, то ли антикоррупционный – перед кем бы эти вопросы не встали, принятые решения и их основательная мотивировка будут существенным маркером способности такого органа осуществлять правосудие.

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2018

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua