Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Как обжаловать условия тендерной документации: все грани противодействия тендерному "фейсконтролю" в одной истории
Анна Куц, юрист, ЮК "ВЕК ЛЕГАЛ ГРУП"

Новые правила публичных закупок призваны упростить доступ поставщиков к государственным заказам. Электронная система ProZorro даже была признана лучшей из закупочных систем более 70 стран мира и награждена премией Open Government Awards 2016. Обновленный орган обжалования в сфере публичных закупок получает много похвальных отзывов об эффективности своей работы.

Так, в какой же мере оправдались ожидания украинского бизнеса честных условий игры? Какие ухищрения до сих пор используются заказчиками, дабы не допустить "посторонних" поставщиков к своим тендерам?

В настоящей статье мы рассмотрим историю борьбы одного небольшого, но настойчивого поставщика за место под солнцем. Это – ООО "ТД ТЕРМОФИТ", поставщик кабельных муфт для предприятий энергетической отрасли. Именно на примере дел ООО "ТД ТЕРМОФИТ", которому уже больше года приходится обжаловать условия тендеров одного и того же заказчика, чтобы они отвечали закону, мы рассмотрим типичные ситуации в обжаловании условий тендеров.

Немного теории: что такое ТД и откуда в ней "фейсконтроль"

Прежде всего давайте обратимся к законодательным основам, на которых базируется обжалование условий тендеров. Согласно пункту 29 части 1 статьи 1 Закона Украины "О публичных закупках" (далее – Закон) тендерная документация – документация относительно условий проведения публичных закупок, которая разрабатывается и утверждается заказчиком и которая обнародуется для свободного доступа на веб-портале Уполномоченного органа и авторизованных электронных площадках.

Именно в тендерной документации (далее – ТД) заказчик описывает товар (услуги, работы), в котором у него есть необходимость, а также "портрет" компании, с которой он хочет заключить договор о закупке: какой она должна быть и какие ресурсы должна иметь, чтобы была способна поставить заказчику нужный ему товар, работу, услугу. Чтобы принять участие в тендере, участники должны представить заказчику пакет документов, перечень которых также устанавливается последним в ТД. Несоответствие предложения участника условиям ТД – это основание для отклонения его предложения (пункт 4 части 1 статьи 30 Закона).

Что обязательно должно содержаться в ТД и какие условия в нее включать запрещается – определено статьей 22 Закона. Кроме того, приказом Минэкономразвития от 13.04.2016 г. № 680 утверждена примерная тендерная документация, на основе которой заказчики, как правило, создают свою.

Почему приходится обжаловать ТД?

Некоторые заказчики – не все – заранее знают, с кем хотят заключить договор. Если заказчику угодно, дабы в тендере принимали участие только нужные ему предприятия, он старается внести такие условия в ТД, которым будут отвечать исключительно "свои", – своеобразный "фейсконтроль" или " дресс-код", противоречащий принципу недискриминации участников.

Например, чтобы искусственно сузить круг потенциальных участников, недобросовестный заказчик может указать, что к тендеру допускаются компании только определенного возраста, территориториальности, с опытом договоров с коммунальными предприятиями или с количеством работников более 100. Аналогично "индивидуализируются" и требования к товару: если заказчику нужны столы, он добавляет требование, чтобы они имели 3 ножки, 4 перекладины, были зеленого цвета и т. п. Участники, которые не соответствуют таким фантазиям, но подадут тендерное предложение, – будут отклонены по пункту 4 части 1 статьи 30 Закона. При таких условиях теряется смысл принимать участие в тендере, и недобросовестные заказчики достигают своей цели – в тендере принимают участие только "свои". Часто – с завышенными ценовыми предложениями.

Единственная возможность пробиться в тендер постороннему поставщику в таких случаях – это обжаловать дискриминационные условия в постоянно действующей административной коллегии по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок (далее – Коллегия). Коллегия является органом обжалования согласно части 3 статьи 8 Закона.

Жалобу на условия ТД необходимо подать не позднее чем за 4 дня до крайнего срока представления тендерных предложений. В государственный бюджет за подачу жалобы необходимо уплатить 5000 грн при закупке товаров/услуг и 15000 грн – при закупке работ (постановление КМУ "Об установлении размера платы за подачу жалобы" от 23.03.2016 г. № 291).

Если обжалование будет успешным, то Коллегия может обязать заказчика устранить любые дискриминационные условия (в том числе и указанные в технической спецификации, являющейся составной частью ТД), а также привести ТД в соответствие с требованиями законодательства (часть 9 статьи 18 Закона).

Решение Коллегии является обязательным для выполнения заказчиком. Соответственно, в случае выполнения заказчиком своей обязанности и исправления ошибок жалобщик получит шанс принять участие в тендере. Не победу, не заключенный договор, не деньги, а только шанс – возможность принять участие в тендере на началах здоровой конкуренции и недискриминации.

По статистике, обнародованной Минэкономразвития в Отчете сферы публичных закупок за 2017 год (с. 27), почти треть всех жалоб – 29 % от 5599 – поданы на условия ТД. Стало быть, жалобщики считают, что обжалование того стоит.

Для успешного обжалования условий тендера следует не только знать законодательные нормы, но и ориентироваться в особенностях практики. В частности, что именно требуется доказать в жалобе? Какие условия ТД считаются дискриминационными и почему? Как документально подтвердить свою позицию? Как раз практика обжалования условий ТД и дает ответы на данные вопросы.

Практика обжалования условий ТД одним поставщиком

Тендер № 1. Обжалуем условие о предоставлении образцов и отсутствие информации о сроке поставки

Наше сотрудничество с ООО "ТД ТЕРМОФИТ" началось осенью 2017 года, когда ПАО "Одессаоблэнерго" объявило открытые торги № UA-2017-09-04-000608-c на закупку кабельных муфт, ожидаемой стоимостью 36,5 млн грн. Поставщик ООО "ТД ТЕРМОФИТ", многолетний участник рынка электрического оборудования в Украине, изъявил желание принять участие в закупке. Но столкнулся с дискриминационными условиями в тендерной документации. Относительно их мы подали жалобу в Коллегию.

1. Предоставление образцов продукции до заключения договора

В условиях ТД Заказчик установил, что в течение 3 рабочих дней после раскрытия предложений участник с наименьшей ценой в обязательном порядке должен предоставить образцы кабельных муфт по 1 комплекту каждого вида. Количество видов продукции составляло 72. По нашим подсчетам суммарная стоимость образцов могла составить 444404,89 грн(!). В случае их непредоставления было предусмотрено отклонение предложения участника.

Нашими аргументами против такого условия были:

– отсутствие условия об образцах в действующем законодательстве о закупках;

– ограничение круга потенциальных участников закупки только теми, у кого уже сейчас имеется в наличии продукция на территории Украины и кто может предоставить ее в течение 3 рабочих дней, что противоречит части 1 статьи 5 Закона;

– фактически Заказчик требовал предоставить товар до заключения договора закупки, что противоречит части 7 статьи 2 Закона;

– Заказчик не установил срока возвращения образцов, порядка и продолжительности пользования ими, порядка оформления факта передачи образцов и факта их возвращения, цели и порядка их изучения Заказчиком. В ТД также не определен порядок контроля со стороны других участников (действительно ли участник с самым низким ценовым предложением предоставил образцы), что создавало условия для злоупотреблений, а также противоречило принципу прозрачности и части 1 статьи 3 Закона.

В результате в решении от 19.10.2017 г. № 7381 Коллегия пришла к следующему заключению:

"Действия Заказчика в части установления вышеприведенных условий нарушают требования статьи 30 Закона и один из принципов осуществления закупок – недискриминация участников (в том числе Жалобщика), а также требования части четвертой статьи 22 Закона, согласно которой тендерная документация не должна содержать требований, ограничивающих конкуренцию и приводящих к дискриминации участников".

Коллегия обязала Заказчика внести изменения в условия тендера. Мотивируя свое решение, Коллегия сослалась на то, что Законом не предусматривается в качестве основания для отклонения тендерного предложения непредоставление или несвоевременное предоставление образцов, а также несоответствие предоставленных образцов условиям документации.

Как видим, ключевым обстоятельством, которое привело к такому решению, стало безосновательное расширение заказчиком перечня оснований для отклонения предложений участников, что нарушало принцип недискриминации.

2. Неустановление сроков поставки одновременно с миллионными штрафами за нарушение таких сроков

Ни в ТД, ни в проекте договора Заказчик не установил сроков поставки товара, что противоречило принципу прозрачности и пункту 6 части 2 статьи 22 Закона. Таким образом, на протяжении какого срока поставщик должен предоставить продукцию – оставалось неизвестным.

Вместе с тем Заказчик не забыл установить внушительные штрафы за нарушение сроков поставки – 10 – 30 % от стоимости "просроченного" товара. Ввиду ожидаемой стоимости закупки штрафные санкции за нарушение неизвестно-какого-срока могли составить от 3650000 до 10950000 грн(!).

Поэтому в уже упомянутом решении от 19.10.2017 г. № 7381 Коллегия также признала, что действия Заказчика нарушают принцип прозрачности на всех стадиях закупок и обязала Заказчика устранить указанное несоответствие.

Как видим, обжаловать можно не только наличие определенного условия, препятствующего участию в закупке, но и отсутствие условий, предусмотренных статьей 22 Закона, которые необходимы для соблюдения принципа прозрачности на всех стадиях закупки. Если информации недостаточно, мы акцентируем внимание на лишении участника возможности определиться, отвечает ли он и его предложение потребностям заказчика.

3. Короткий срок поставки и баланс законных интересов

После всего решение Коллегии от 19.10.2017 г. № 7381 Заказчик выполнил, но своеобразным способом: в условия ТД он добавил норму, по которой срок поставки товара составлял 7 рабочих дней с момента поступления заявки от Заказчика. Фактически круг поставщиков был ограничен отечественными производителями, однако некоторые из 72 видов муфт просто не изготавливаются в Украине и поставка их возможна только из-за границы. Поэтому практически круг участников был ограничен теми, кто держит наготове продукцию стоимостью 36,5 млн грн на расстоянии "семы рабочих дней" от места поставки. Таким образом отсеивались иностранные производители, в том числе и Tyco Electronics Raychem GmbH, чью продукцию предлагал ООО "ТД ТЕРМОФИТ", а также ряд других производителей, так как стандартный срок поставки их продукции – до 6 – 8 недель.

Несмотря на очевидное ограничение круга участников, жалоба на семидневный срок поставки не дала ожидаемого результата. Почему так произошло?

Заказчик ссылался на то, что кабельные муфты используются для устранения повреждений кабельных линий электропередач. Действующими нормативными документами установлены крайне короткие сроки (в течение суток) для возобновления приостановленного электроснабжения. В случае нарушения на Заказчика ложится бремя уплаты компенсаций. Поэтому для Заказчика крайне важным является постоянное наличие муфт. Заказчик представил расчеты возможных миллионных убытков в случае ожидания товара на протяжении шести недель.

В результате Коллегия установила, что проект договора предусматривает возможность продления срока поставки, и пришла к выводу, что необходимость внесения изменения не доказана, а также не доказано, что не существует производителей, других СХ, которые способны выполнить указанное условие ТД.

Итак, чтобы увеличить свои шансы выиграть дело и сохранить определенное условие ТД, заказчику необходимо доказать свою производственную необходимость в установлении обжалуемого условия. Тогда его законный интерес может перевесить над интересом жалобщика принять участие в закупке. В свою очередь, жалобщику необходимо доказать объективную невозможность выполнения условия ТД, а также отсутствие производителей, других СХ, способных его выполнить. В этом, кстати, часто состоит сложность – доказывание отсутствия.

Раскрыв предложения в тендере № UA-2017-09-04-000608-c, Заказчик отклонил ООО "УКРЭНЕРГОТРАНС" и ООО "Электробизнес-Групп", в отношении которых на сегодняшний день Киевским областным территориальным отделением АМК возбуждено дело о заговоре на торгах. Наш поставщик ООО "ТД ТЕРМОФИТ" остался один из допущенных к аукциону, поэтому закупка была отменена по причине недостаточного количества участников.

Тендер № 2. Подаем жалобу на ряд дискриминационных условий: конструкция и документы

На следующий день после отмены предыдущего тендера ПАО "Одессаоблэнерго" объявило новый – UA-2017-11-17-001246-b – на закупку кабельных муфт, ожидаемой стоимостью 33 млн грн.

Дабы получить доступ к участию и шанс выиграть, поставщику ООО "ТД ТЕРМОФИТ" пришлось подавать жалобу на целый ряд условий, исключающих такое участие. Все успешно обжалованные условия можно разделить на две группы – требования к конструкции товара и требования к документам.

1. Требования к конструкции товара

Тендер № UA-2017-11-17-001246-b имел в себе классический пример нарушения правил описания закупаемого товара. Статья 22 Закона содержит прямой запрет на описание конструкции товара. Требования к товару необходимо строить через функционал и через описание стандартов, нормативных документов, которым товар должен соответствовать. Установление подробных требований к конструкции товара – один из распространенных способов допуска к тендеру только "нужных" участников.

ПАО "Одессаоблэнерго" заранее решило, каким способом поставщик должен исключить повреждение корешковой части муфт в случае "перефазировки", а также каким способом он должен обезопасить товар от появления разрядов в ходе эксплуатации.

Ссылаясь на вышеперечисленные задачи, Заказчик затребовал, чтобы в кабельных муфтах были фазные изоляторы в определенном количестве, распорные изоляторы, распорная планка и отсутствовали воздушные пустоты.

Почему такие требования противоправны?

Такие требования противоречат пункту 3 части 2 статьи 22 Закона, согласно которому техническая спецификация не должна содержать ссылку на конкретную торговую марку или фирму, патент, конструкцию либо тип предмета закупки, источник его происхождения или производителя.

Почему эти требования дискриминируют участника?

Потому что достичь необходимого Заказчику функционала продукции можно было и другими способами, а не только путем применения описанной им конструкции. В частности, исключить повреждения корешковой части муфт возможно путем использования более качественных материалов, а упредить появление разрядов в ходе эксплуатации товара – путем применения экранированной изоляции. Описанные Заказчиком способы используются только некоторыми производителями. Неприменение же другими производителями указанного способа не влияет на эксплуатационные характеристики товара, его качество и соответствие ГОСТ 13781.0-86, но при этом другие компании утратили возможность принять участие в закупке.

Как мы доказывали все вышесказанное?

Основой нашей доказательной базы стали технические паспорта, инструкции и прочие сопроводительные документы на кабельные муфты разных производителей, подтверждающие тезисы нашей жалобы: неиспользование описанной конструкции в товаре поставщика, других производителей; использование этой конструкции только некоторыми производителями; качество товара, несмотря на другую конструкцию.

Выводы Коллегии

Коллегия в решении от 04.01.2018 г. № 75 сделала ключевой вывод, на котором, на наш взгляд, можно строить будущие правовые позиции:

"При условии, если хотя бы одному техническому параметру товара, определенному Документацией, отвечает продукция только определенного производителя, принять участие в Процедуре закупки могут исключительно субъекты хозяйствования, которые предложат именно продукцию этого производителя, что является дискриминационным по отношению к другим субъектам хозяйствования, в том числе Жалобщику".

Для более полного представления вопроса технической недискриминации мы обратились к европейскому законодательству, на нормах которого, к сожалению, у Коллегии нет возможности основываться в решениях. Впрочем, его содержание только подтверждает правильность нашего видения данного вопроса.

Так, согласно пункту 74 Директивы 2014/24/EU Европейского парламента и Совета ЕС от 26.02.2014 г. о государственных закупках и отмене Директивы 2004/18/EC технические спецификации, составленные государственными покупателями, должны позволять открыть государственные закупки для конкуренции, а также для достижения целей постоянного развития. С этой целью необходимо предоставить возможность подавать конкурсные предложения, отражающие разнообразие стандартов технических решений и технических характеристик на рынке, в том числе и составленные на основе критериев эффективности, связанных с жизненным циклом и постоянством процесса производства работ, товаров и услуг.

Итак, технические характеристики должны быть составлены таким образом, чтобы они позволяли избежать искусственного сужения конкуренции за счет требований, предоставляющих преимущество конкретному субъекту хозяйствования, отражая ключевые характеристики товаров, услуг или работ, которые, как правило, предлагаются таким субъектом хозяйствования.

Составление технических спецификаций с точки зрения функциональных и эксплуатационных требований обычно наилучшим образом обеспечивает достижение этой цели.

Кроме того, упомянутая Директива 2014/24/EU Европейского парламента и Совета ЕС от 26.02.2014 г. включает статью 42 следующего содержания:

"Статья 42

Технические спецификации

<...>

2. Технические спецификации должны предоставлять одинаковый доступ субъектов хозяйствований к процедуре закупки и не должны производить эффект создания необоснованных препятствий при открытии конкурса по государственным закупкам.

<...>

5. Если заказчиком используется вариант ссылки на технические спецификации, указанные в пункте (b) абзаца 3, он не должен отклонять конкурсную заявку на том основании, что предложенные работы, товары или услуги не отвечают техническим спецификациям, на которые он ссылался, в случае если участник торгов любыми соответствующими средствами, в том числе средствами подтверждения, упомянутыми в статье 44, докажет в своей заявке, что предложенные им решения удовлетворяют аналогичным способом требования, установленные техническими спецификациями. <...>"

2. Требования к документам, полученным у производителя: замкнутый круг

Тендерная документация закупки № UA-2017-11-17-001246-b содержала также ряд требований, связанных между собой. Почти каждое из них, взятое отдельно, было реальным для выполнения, но выполнить их одновременно – весьма усложняло задачу:

1) особые требования к протоколам испытаний: Заказчик требовал, чтобы протоколы содержали информацию о подготовке к проведению испытания, а также об отражении хода испытания. Это не предусмотрено ни одним действующим нормативным актом. Продолжительность испытаний составляла около 2,5 месяцев, что превышает срок подачи предложений. Следовательно, участники с протоколами иного содержания были лишены возможности принять участие в тендере;

2) требование представления протоколов испытаний, включенных в сертификаты, на соответствие требованиям ГОСТ 13781.0-86;

3) требование, чтобы соответствие предмета закупки техническим требованиям было отражено в сертификатах качества продукции производителя и подтверждено протоколами испытаний. Требовались протоколы испытаний, заверенные производителем в установленном порядке: ФИО, подпись, должность, печать. Законом не предусмотрена разница между юридической силой документов о соответствии, удостоверенных производителем, и документов о соответствии, удостоверенных другими субъектами;

4) требование о представлении участниками сертификата качества на соответствие товара требованиям ГОСТ 13781.0-86, выданного производителю. Закон не устанавливает ограничений в отношении лиц, которым предоставлено право обращаться в орган оценки соответствия с целью проведения такой оценки и получения документа о соответствии. Таким образом, обстоятельство, какой именно субъект получал сертификат качества на товар, не влияет ни на качество товара, ни на достоверность документа на подтверждение качества товара и юридическую силу такого документа.

Почему указанные требования дискриминировали нашего поставщика?

ООО "ТД ТЕРМОФИТ" планировал предложить продукцию иностранных производителей (в том числе немецкого Tyco Electronics Raychem GmbH). Немецкие производители не занимаются сертификацией своих товаров на соответствие украинским (и советским) ГОСТам. Поэтому украинские поставщики заказывают испытание импортируемого товара в украинских лабораториях и получают в украинских органах сертификации соответствующие сертификаты и протоколы испытаний на его качестве.

Получалось, что представить сертификат качества на соответствие ГОСТ 13781.0-86 – возможно, но он выдан не производителю, а лично ООО "ТД ТЕРМОФИТ". Представить сертификат качества производителя – возможно, но в нем не будет идти речь о ГОСТ 13781.0-86. Представить протоколы испытаний – возможно, однако вряд ли коллеги из Tyco Electronics Raychem GmbH его удостоверят "в установленном порядке: ФИО, подпись, должность, печать". Представить протоколы испытаний, включенные в сертификаты, – также возможно, но без удостоверения производителем. Фактически возможность участия в тендере была поставлена в зависимость от действий, решений и бездействия третьих лиц, в частности производителей товара.

Как видим, тендерная документация содержала замкнутый круг требований, которые в совокупности были нереальны для выполнения. К тому же, изучив аналогичные тендеры, поставщик обнаружил, что в большинстве случаев описанным Заказчиком требованиям отвечают документы только одного поставщика.

Выводы Коллегии

Относительно содержания протоколов испытаний в решении от 04.01.2018 г. № 75 Коллегия пришла к выводу, что Заказчик ограничил круг потенциальных участников процедуры только теми, кто уже получил протоколы с соответствующим содержанием, что является дискриминационным по отношению к другим участникам процедуры закупки, в частности Жалобщику. Заказчика обязали внести изменения.

От требований заверения документов производителем и представления документов, выданных только производителю, Заказчик отказался сам. Поэтому требование о представлении протоколов испытаний, включенных в сертификаты, на соответствие требованиям ГОСТ 13781.0-86 было оставлено без изменений, так как это требование возможно выполнить, если не привязывать его к действиям производителя.

В качестве доказательств мы использовали письма от органа сертификации, подтверждавшие утверждаемые нами обстоятельства, например срок проведения испытаний.

Разрабатывая жалобу по этому вопросу, мы также обратили внимание на нормы европейского законодательства, касающиеся способов подтверждения качества товара во время участия в тендерах.

Статьей 44 Директивы 2014/24/EU Европейского парламента и Совета ЕС от 26.02.2014 г. о государственных закупках и отмене Директивы 2004/18/EC установлено следующее:

"1. Заказчик может требовать, чтобы субъекты хозяйствования представляли протоколы испытаний от органа по оценке соответствия или сертификат, выданный таким органом в качестве средства подтверждения соответствия требованиям или критериям, изложенным в технических спецификациях, критериям присуждения или условиям выполнения контракта.

Если заказчик требует представления сертификатов, выданных конкретным органом по оценке соответствия, сертификаты от других эквивалентных органов по оценке соответствия должны также приниматься заказчиком.

<...>

2. Заказчик обязан принимать другие соответствующие средства подтверждения, нежели указанные в абзаце 1, например, техническое досье производителя, когда данный субъект хозяйствования не имел доступа к сертификатам или протоколам испытаний, указанным в абзаце 1, или не имеет возможности получить их в соответствующий срок, при условии, что отсутствие доступа не вызвано самим этим субъектом хозяйствования, и при условии, что данный субъект хозяйствования докажет, что предоставляемые им работы, товары или услуги отвечают требованиям или критериям, изложенным в технических спецификациях, критериям присуждения контракта или условиям выполнения контракта".

В статье 62 указанной Директивы определяется:

"1. Заказчики... <...> должны также принять другие доказательства эквивалентных мер по обеспечению качества, если у субъекта хозяйствования отсутствует возможность получить такие сертификаты в рамках соответствующих сроков по причинам, не касающимся этого субъекта хозяйствования, при условии, что субъект хозяйствования докажет, что предлагаемые меры по обеспечению качества отвечают необходимым стандартам обеспечения качества".

Таким образом, если ориентироваться на принципы европейского законодательства, получается, что, когда участник не имеет объективной возможности получить в срок, установленный для представления тендерных предложений, протоколы испытаний, предусмотренные Заказчиком, Заказчик должен принимать другие соответствующие средства подтверждения. Тем не менее в нашем Законе закреплен принцип строгого соответствия ТД = ТП (тендерная документация = тендерное предложение), который необходимо соблюдать.

3. Отсутствие информации о месте поставки и условие о возможности изменения предмета закупки

С целью защиты клиента от возможных проблем при выполнении договора закупки стоит обжаловать "туманные" условия тендерной документации, создающие основу для возможных злоупотреблений по отношению к нему в будущем.

Во-первых, в этом случае к "туманным" мы отнесли условие: "Место поставки: г. Одесса, ул. Новикова, 13, склад ПАТ "Одессаоблэнерго", или другое место, которое укажет Покупатель".

Обжалуемым условием тендерной документации был нарушен принцип открытости и прозрачности на всех стадиях закупки, поскольку Заказчик установил для себя право изменять место поставки товара по собственному усмотрению.

Потенциальные и действующие участники не располагали полной и достоверной информацией относительно места поставки товара, что нарушало их законные интересы на полную информацию об условиях закупки и лишало возможности определить свое ценовое предложение, поскольку при его формировании учитываются транспортные расходы участника.

Коллегия в решении от 04.01.2018 г. № 75 обратила внимание, что при расчете стоимости тендерного предложения учитываются все расходы участника, связанные с выполнением обязательств по договору, в том числе и расходы на доставку и гарантийное обслуживание. Коллегия согласилась, что изменение места поставки может привести к невозможности формирования участниками должным образом своего ценового предложения и обязала Заказчика внести изменения.

Во-вторых, Заказчик установил условие о возможном изменении предмета закупки, а именно: "Общее количество, ассортимент и стоимость товара, поставляемого по настоящему Договору, определяется Спецификацией (приложение № 1), составляемой на момент подписания сторонами настоящего Договора".

По нашему мнению, это нарушало принцип прозрачности закупки и статью 36 Закона. Вместе с тем Заказчик согласился исключить это условие, поэтому Коллегия не рассматривала данный вопрос. К слову, в другом деле (тендер № UA-2018-04-18-002421-a) у нас получилось успешно обжаловать условие о возможном изменении заказчиком объемов закупки по товарным позициям как противоправное.

В результате наш поставщик ООО "ТД ТЕРМОФИТ" оказался единственным, кто представил тендерное предложение в тендере № UA-2018-04-18-002421-a. Его конкуренты почему-то не заинтересовались тендером, ожидаемой стоимостью 33 млн грн...

Тендер № 3. Обжалуем сертификаты на соответствие недействующему ГОСТу и испытание деталей товара, которых в нем нет

В феврале 2018 г. ПАТ "Одессаоблэнерго" опять предприняло попытку закупить кабельные муфты, объявив тендер UA-2018-02-08-001405-a с ожидаемой стоимостью 3,8 млн грн. В числе условий данной закупки стоит выделить два успешно обжалованных момента.

1. Закупаем яблоки, а требуем справку о том, что столы деревянные: исключение посторонних требований

Иногда заказчики случайно или сознательно вносят в тендерную документацию требования, вообще не касающиеся предмета закупки.

Так, в тендере № UA-2018-02-08-001405-a Заказчик требовал представить сертификат и протокол на подтверждение того, что товар отвечает пункту 2.2.2 ГОСТ 10434-82. И все было бы хорошо, но пункт 2.2.2 содержит требования к штыревой контактной арматуре, которая не используется в товарах большинства участников. Более того, использование такой арматуры Заказчиком, собственно, и не требуется. Просто требуется представить сертификат и протокол соответствия на элемент, которого нет в товаре.

Конечно, в решении Коллегии от 05.03.2018 г. № 2026 это требование было признано дискриминационном.

2. Необходимо ли подтверждать соответствие товара ГОСТу, утратившему силу?

Заказчик по условиям ТД требовал от участников представить сертификат качества, выданный на соответствие ГОСТ 13781.0-86. Однако согласно приказу ГП "Украинский научно-исследовательский и учебный центр проблем стандартизации, сертификации и качества" "Об отмене межгосударственных стандартов в Украине, разработанных до 1992 года" от 14.12.2015 г. № 187, пункт 1844, ГОСТ 13781.0-86 утратил силу с 01.01.2018.

Таким образом, участники, не получившие протоколов испытаний и сертификатов соответствия, в которые внесены указанные протоколы, до 01.01.2018, в том числе и наш поставщик, не имели возможности выполнить требования ТД.

Соглашаясь с нашей правовой позицией, Коллегия в решении от 05.03.2018 г. № 2026 отметила: "Установив указанное требование, Заказчик ограничил круг потенциальных участников Процедуры только теми, кто получил сертификат качества, выданный на соответствие требованиям ГОСТ 13781.0-86 до утраты силы указанным ГОСТом, что является дискриминационным по отношению к другим участникам Процедуры закупки, в частности Жалобщику".

Заказчик был обязан внести изменения в условия ТД. Поставщик опять получил шанс принять участие в закупке, но тремя тендерами история не ограничивается и борьба продолжается.

ВЫВОД:

Подводя итоги, стоит отметить, что обжалование дискриминационных условий ТД стало более прозрачным, более быстрым и более эффективным. При рассмотрении жалобы – порой Коллегия рассматривает их более 100 в день – Коллегия на основании представленных доказательств устанавливает, имеется ли у участника объективная возможность выполнить условие ТД; нарушено ли право или законный интерес участника, подтверждено ли такое нарушение документально; есть ли у заказчика необходимость в установлении обжалуемого условия.

Обжаловать можно не только наличие определенного дискриминационного требования в ТД (дополнительные основания для отклонения, требования к конструкции, представление несуществующих документов), но и отсутствие в ней информации, наличие которой требуется Законом (срока поставки, места поставки и т. п.), а также возможность изменения предмета договора. Все нарушения в ТД, как правило, сводятся к нарушению либо принципа недискриминации участников, либо принципа прозрачности на всех стадиях закупки.

На сегодняшний день существует проблема невыполнения решений Коллегии некоторыми заказчиками, а также отсутствия реальной ответственности за безосновательную отмену тендеров, в которых "что-то пошло не по сценарию" с точки зрения заказчиков. Решить эти проблемы возможно путем внесения дополнений в Закон Украины "О публичных закупках" и соответствующие кодексы.

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2018

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua