Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Особенности заключения договоров купли-продажи объектов большой приватизации
Александр Николайчик, партнер, Sayenko Kharenko Дмитрий Корбут, советник, Sayenko Kharenko

Компетентное мнение

Анонсированный старт большой и прозрачной приватизации ожидается в Украине уже несколько лет подряд. Ведь для многих стран Центральной и Восточной Европы именно проведение прозрачной и эффективной приватизации способствовало привлечению иностранных инвестиций, что в свою очередь благодаря изменению правил игры дало толчок к тектоническим социальным и политическим изменениям. К сожалению, в Украине результатами первых этапов приватизации стали, наоборот, создание олигархического крупного бизнеса, усиление коррупции и консервация устаревших подходов в отрасли управления государственным сектором экономики. Надежды же крупного иностранного бизнеса, который отважился инвестировать в Украину, не оправдались, и последние десять лет реальные инвестиции старались в большей мере убежать, наталкиваясь на попытки Правительства и Национального банка Украины хотя бы как-то удержать их с помощью регуляторных мер. Толчок к исправлению данной ситуации, в первую очередь, должна дать именно приватизационная реформа в сочетании с реформой корпоративного права.

Активизация законотворческой работы в сфере приватизации в последние полгода связана не только с проблемами наполнения бюджета и ультиматумами международных доноров, но и с непосредственным социально-экономическим положением в Украине накануне выборов. Соответственно, попытка реализовать амбициозные задачи по усовершенствованию и упрощению процедур приватизации государственной собственности для привлечения широкого круга новых инвесторов, в том числе иностранных, может едва ли не впервые в истории быть действительно в интересах действующих Президента и Правительства. Но для этого новые правила приватизации должны продемонстрировать максимальную готовность страны обеспечить равенство и состязательность всех участников приватизационного процесса и защиту их инвестиций. Неслучайно Фонд государственного имущества Украины поставил задачу по установлению концептуальных подходов и выработке практических рекомендаций по усовершенствованию законодательства по вопросам приватизации рабочей группе при участии международных экспертов. Как результат, новый Закон "О приватизации государственного и коммунального имущества" № 2269-VIII (далее – Закон) вступил в силу, и уже скоро мы с вами сможем оценить, насколько авторам удалось достичь поставленной цели.

Применение иностранного права

Анализ новых правил заключения договора купли-продажи в процессе приватизации предлагается начать с самого интересного – с Заключительных и переходных положений Закона. Именно в Переходных положениях его авторы разместили временные положения, которые внутри текста на постоянной основе изложить не решились. Итак, в пункте 7 Переходных положений установлено, что до 1 января 2021 года по результатам обработки комментариев и предложений потенциальных покупателей к проекту договора купли-продажи объекта большой приватизации в порядке, установленном частью девятой статьи 19 Закона, орган приватизации по запросу потенциального покупателя должен определить в договоре купли-продажи объекта большой приватизации, что договор регулируется правом Англии и Уэльса, с учетом положений Закона Украины "О международном частном праве" (далее – Закон о МЧП), кроме положений, регулируемых императивными нормами права Украины. А это означает, что при продаже объектов большой приватизации органы приватизации не просто имеют право выбора иностранного права, а буквально обязаны исполнить требование иностранного инвестора о применении английского права.

Интересно, что в Законе оговаривается возможность применения не иностранного права вообще, а именно права Англии и Уэльса, не оставляя возможности выбора потенциальным покупателям из стран континентального права.

Следует указать, что рабочая группа, созданная при участии международных экспертов при ФГИУ для разработки данного Закона, в такой радикализации данной нормы не виновата. В начальной редакции законопроекта, которую своим заключением поддержали Главное научно-экспертное управление и профильный комитет, было указано, что ФГИУ имеет право, а не обязанность, определить в договоре купли-продажи объекта большой приватизации, что к правоотношениям, возникающим из него, применяется право иностранного государства, а не исключительно право Англии и Уэльса. Сначала казалось, что это революционное положение в проекте закона может стать мертворожденной нормой, поскольку, если бы выбор оставили на усмотрение чиновникам ФГИУ, они просто не решились бы принять решение о применении неизвестного им иностранного права с непредсказуемыми последствиями и риском потенциальных обвинений в коррупции и пренебрежении государственными интересами. С учетом текста подготовленной ко второму чтению сравнительной таблицы к проекту закона представляется, что на обязательном применении английского права по требованию иностранного инвестора настояли именно народные депутаты, которые, видимо, решили не оставлять данный вопрос на усмотрение чиновников.

Однако маленькую лазейку для ФГИУ депутаты все же оставили. Дело в том, что требовать применения права Англии и Уэльса потенциальные покупатели могут только по результатам доработки проекта договора купли-продажи объекта большой приватизации в порядке, установленном частью девятой статьи 19 Закона. В редакции проекта закона, подготовленной к первому чтению, в этой части речь шла именно о переговорном процессе и доработке проекта договора купли-продажи в процессе переговоров между ФГИУ и потенциальными покупателями.

Однако в редакции проекта закона, подготовленной ко второму чтению, статья 19 претерпела изменения: несколько абзацев были выделены в новую часть 5, что сместило нумерацию и стало причиной ошибочной ссылки на тот абзац, в котором сейчас описана стадия подачи информации потенциальным покупателем, а не переговоры по проекту договора с ФГИУ.

Хочется верить, что эту техническую ошибку вовремя исправят, и она не станет преградой к применению английского права к договору купли-продажи объекта большой приватизации.

Также следует указать, что согласно абзацу 2 части 7 Переходных положений Закона положения о возможности применения Закона о МЧП к проекту договора купли-продажи объекта большой приватизации включаются в проект договора купли-продажи на основании заключений аукционной комиссии. В начальной редакции проекта закона речь шла о том, что иностранное право применяется к договору купли-продажи, кроме положений о переходе права собственности, которые регулируются императивными нормами права Украины и в соответствии с положениями Закона о МЧП. Сейчас Закон определяет, что к договору можно применять право Англии и Уэльса, но с учетом положений Закона о МЧП, кроме положений, которые регулируются императивными нормами права Украины. Возможно, депутаты не поняли идею авторов законопроекта об устранении коллизии императивных норм о переходе права собственности, поэтому и оставили вопрос о применении Закона о МЧП на усмотрение аукционной комиссии.

Гарантии или Warranties

Следующее революционное положение, на которое следует обратить внимание, это абзац 2 части 2 статьи 26 Закона – "Оформление соглашений приватизации". В договор купли-продажи объекта большой приватизации могут включаться гарантии продавца относительно раскрытия информации о состоянии объекта приватизации и/или субъекта хозяйствования, акции (доли) которого являются объектом большой приватизации, и имеются (потенциальные) обременения такого объекта приватизации и/или имущества субъекта хозяйствования, а также ответственность за полноту и достоверность такой информации. Если бы к договору купли-продажи применялось украинское право, то предоставление неправдивых гарантий (информации) об объекте приватизации не имело бы никаких юридических последствий для продавца, поскольку термин "гарантия" (англ. guarantee) в нашей правовой системе имеет юридическое значение только в отношении гарантии как разновидности банковских услуг.

Однако в системе английского права этот термин (англ. warranties, а рус. "заверения") имеет ключевое, определяющее значение. Если очень коротко, то суть его заключается в том, что включив, например, в договор купли-продажи, к которому применяется право Англии и Уэльса, неправдивое заверение о том, что объект приватизации не имеет скрытых проблем (незаявленных долгов, или проблем с уплатой налогов, или незарегистрированных обременений – стандартный перечень заверений может составлять больше нескольких страниц), продавец будет обязан компенсировать покупателю любой вред, причиненный покупателю или объекту приватизации вследствие того, что такие проблемы появились вопреки заверениям продавца, что привело к уменьшению цены объекта приватизации.

Представьте ситуацию, когда после перехода права собственности на объект приватизации к покупателю украинский контролирующий орган проводит проверку за тот период, который предшествовал приватизации, и начисляет по результатам проверки различные штрафы и пени. Или контрагент объекта приватизации направляет требование об уплате внебалансовой задолженности, которая возникла до приобретения объекта приватизации покупателем и не была ему надлежащим образом раскрыта. В таком случае существует высокая вероятность, что всю начисленную контролирующим органом или контрагентом сумму штрафов будет вынуждено компенсировать покупателю украинское государство, если тот докажет наличие связи между причиненным вредом и нарушением заверений продавца.

Юридический аудит

Аукцион по продаже объектов большой приватизации проводится организатором аукциона не раньше чем за 30 дней, но не позднее 60 дней после опубликования информационного сообщения о приватизации объектов. Доступ к информационному пакету объекта большой приватизации для потенциального покупателя осуществляется после публикации информационного сообщения о приватизации такого объекта, но до этого момента потенциальный покупатель еще должен подать заявление и документы, предусмотренные Законом, орган приватизации должен исследовать поданные сведения о потенциальном покупателе и принять решение о его допуске к участию в аукционе. Это означает, что у потенциального покупателя будет не больше 30 дней на изучение информационного пакета, который может оказаться неполным или, если корректное раскрытие информации потенциально угрожает руководителям объекта большой приватизации, даже и недостоверным.

При таких условиях существует потенциальный риск, что информация относительно предпродажной проверки объекта, проведенной при непосредственном участии руководства объекта приватизации, окажется менее достоверной. Именно поэтому предоставление юридического статуса заверениям продавца согласно праву, применяемому к договору купли-продажи, имеет чрезвычайно важное значение для иностранного инвестора.

В то же время особое значение приобретает работа профессиональных советников, которые будут готовить предприятия к приватизации. Именно советники должны обеспечить всестороннее изучение объекта приватизации, собрать необходимую информацию и изложить ее потенциальным покупателям в виде информационного пакета в комнате данных вместе с копиями необходимых документов. С учетом возможного риска для продавца от того, что информация может быть неполной или неправильно интерпретированной, представляется целесообразным привлекать квалифицированных юристов, имеющих опыт проведения подготовительной проверки (англ. vendor due diligence) и сопровождения проектов, структурированных по английскому праву, одновременно с инвестиционным советником уже на этапе формирования информационного пакета. В таком случае юристы будут иметь возможность квалифицированно донести ФГИУ и органам приватизации важность достоверного и адекватного раскрытия информации с учетом рисков споров с потенциальными инвесторами.

Если договор купли-продажи регулируется английским правом, можно предусмотреть, что изучение всех раскрытых ему фактов, документов и сведений об объекте приобретения является обязанностью покупателя. В дальнейшем продавец будет освобожден от ответственности за причинение вреда, который возникнет в связи с теми фактами и проблемами, о которых продавец заранее уведомил покупателя надлежащим способом. В данном случае продавцу важно не скрыть какие-либо слабые места, а наоборот максимально откровенно изложить как можно больше фактов об объекте, которые бы могли даже теоретически стать причиной убытков в будущем. Юристы покупателя со своей стороны обязаны будут изучить данные факты, квалифицировать выявленные риски, оценить вероятность их наступления и потенциальное влияние на объект приобретения для предоставления клиенту возможности принять полностью информированное решение. На основании рекомендаций, полученных от юристов, покупатель может принять одно из следующих решений: (і) уменьшить запланированную цену приобретения на сумму возможных убытков, (іі) отказаться от приобретения объекта, если сумма возможных убытков превышает запланированную прибыль от приобретения, или (ііі) требовать от продавца предоставления безусловных обязательств относительно возмещения вреда (англ. indemnity), которые продавец должен будет компенсировать покупателю независимо от раскрытия информации, связанной с выявленными проблемами.

Расторжение договора и штрафные санкции

Одними из самых неоднозначных норм Закона остаются положения об условиях расторжения договора купли-продажи объекта приватизации и применении штрафов за невыполнение условий договора купли-продажи покупателем.

Не секрет, что больше, чем война и политические конфликты, иностранного инвестора отпугивают от Украины коррумпированные чиновники, нестабильное быстроизменяющееся законодательство и неэффективные суды, то есть все, что создает угрозу реприватизации. Новый Закон по-прежнему позволяет продавцу по его требованию расторгнуть договор купли-продажи, в том числе по решению суда, в случае неисполнения другой стороной обязательств, предусмотренных договором купли-продажи, в определенные сроки (часть 9 статьи 26 Закона). Также Законом предусмотрено, что договор купли-продажи может быть признан недействительным по решению суда.

В связи с этим довольно неоднозначно выглядит идея того, что договор можно расторгнуть даже и без решения суда в одностороннем порядке, причем основанием для такого расторжения среди прочего может быть неисполнение условий продажи объекта и обязательств покупателя, определенных договором купли-продажи, в установленный таким договором срок, или неисполнение обязательства покупателя о недопущении сокращения численности работников по инициативе нового собственника или уполномоченного им органа. Несколько исправляет негативный эффект от данного положения тот факт, что приватизированный объект подлежит возврату в государственную (коммунальную) собственность только в случае расторжения договора купли-продажи в судебном порядке (часть 10 статьи 26 Закона).

Несмотря на то, что указано в украинском законе, если к договору будет применено английское право, в большинстве случаев возможности сторон для расторжения выполненного договора (когда продажа уже состоялась) и применения штрафов будут чрезвычайно ограничены.

Решая спор между сторонами по английскому праву, суд может отказать продавцу в расторжении договора и возврате приватизированного объекта в государственную собственность, если продавец не сможет доказать факт обмана со стороны покупателя (в частности, неправдивые заверения, предоставленные покупателем и критически важные для продавца). Например, основанием для такого расторжения согласно английскому праву могут быть подача в орган приватизации ложных сведений о покупателе, который на самом деле не может быть покупателем согласно части 2 статьи 8 Закона, или уплата за объект приватизации средств, полученных с нарушением требований законодательства, регулирующего отношения в сфере предупреждения легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, финансирования терроризма и распространения оружия массового уничтожения.

Что же касается таких оснований, как неисполнение инвестиционных обязательств покупателя или недопущение сокращения численности работников, то согласно английскому праву вместо расторжения договора купли-продажи и возврата приватизированного объекта в государственную собственность суд может принять в пользу продавца решение о компенсации последнему убытков, вызванных нарушением договора. Определяя сумму компенсации, надлежащей к уплате продавцу покупателем, суд должен принять во внимание аргументы сторон относительно расчета причиненных убытков, которые могут включать, например, всю сумму неисполненных покупателем инвестиционных обязательств или всю сумму неуплаченной уволенным работникам заработной платы за определенный период. А если покупатель не исполнит решение суда в установленные сроки, тогда уже украинское государство будет иметь право обратить взыскание на активы покупателя включительно с акциями предприятия, которые приобретены в процессе приватизации.

Следует отметить, что несмотря на указанные общие правила, в исключительных случаях суд может принять во внимание тот факт, что, подписывая договор купли-продажи, в котором прямо указаны условия его расторжения включительно с такими, как неисполнение инвестиционных обязательств покупателя, покупатель сам согласился на то, что это справедливый способ защиты прав продавца.

В таком случае суд сможет применить согласно английскому праву такой исключительный способ компенсации, как расторжение договора и возврат приватизированного объекта в государственную собственность.

Если к договору купли-продажи применяется английское право, то приблизительно такая же ситуация будет и в ходе рассмотрения в суде спора о взыскании с покупателя штрафов в случае полного или частичного неисполнения условий договоров купли-продажи. Например, Законом о приватизации предусмотрено, что штраф в размере 10 процентов стоимости приобретенного имущества применяется в случае несоблюдения покупателем обязательств по сохранению в течение определенного периода основных видов деятельности приватизированного объекта. Вместо того чтобы удовлетворить такое требование продавца, суд может, руководствуясь английским правом, требовать от продавца доказательств того, что нарушение покупателем обязательств причинило реальный вред продавцу, и будет рассматривать аргументы сторон относительно расчета суммы такого вреда, который может оказаться больше или меньше установленных в Законе 10 процентов стоимости приобретенного имущества. Невозможность для продавца рассчитать сумму причиненного ущерба станет основанием для отклонения его требований, даже если факт нарушения покупателем требований договора будет неопровержимым.

Подчинение приватизационных споров иностранному арбитражу

Возможность подчинения приватизационных споров международным коммерческим арбитражам занимает ключевое место в вопросе усиления интереса иностранных инвесторов к участию в приватизации государственного имущества. Особенно важным это представляется с учетом применения английского права к продаже крупных объектов приватизации. Сама лишь мысль о том, что украинский суд будет рассматривать дело о признании недействительным или даже незаключенным договора купли-продажи объекта приватизации, несмотря на то, что к договору применяется английское право, может отпугнуть большинство действительно заинтересованных инвесторов.

Авторы Закона предложили выход из этой ситуации, предоставив сторонам в договоре купли-продажи объекта приватизации возможность разрешения споров, возникающих между продавцом и покупателем в связи с договором купли-продажи объекта приватизации или на его основании, в международном коммерческом арбитражном суде. Более того, если орган приватизации согласился на арбитражную оговорку в договоре купли-продажи, но стороны не достигли согласия относительно выбора международного коммерческого арбитражного суда, в котором спор будет подлежать рассмотрению, Закон определил, что какой-либо спор или претензия, возникающие в отношении заключенного договора купли-продажи объекта приватизации или связанные с ним, в том числе относительно его нарушения, прекращения или недействительности, подлежат окончательному разрешению путем арбитража в соответствии с Арбитражным регламентом Арбитражного института Торговой палаты города Стокгольма. Это положение безусловно предоставляет больший комфорт инвесторам относительно того, что спор наконец окажется на рассмотрении в признанном арбитражном трибунале. Соответственно, споры между инвестором и Украиной будут рассматриваться за пределами нашего государства арбитрами, которые лишены административного давления, не воспринимают идею коррупции и требуют от сторон прежде всего, чтобы они подходили к спору с "чистыми руками".

В то же время Закон оставил возможность государственным органам оспаривать подготовку и процедуру проведения приватизации в украинских судах, определив, что "споры, возникающие из публично-правовых отношений, отнесены к компетенции административных судов" (часть 1 статьи 30 Закона). Исторически именно этот вид споров создает больше всего оснований для реприватизации, ведь происходит в отношении обстоятельств, к которым инвестор не имеет никакого отношения.

ВЫВОД:

В целом следует указать, что Закон действительно предложил несколько революционных изменений, направленных на преодоление коррупции, решение проблемы неэффективности судебной системы и устранение угрозы реприватизации. Прежде всего это касается новых правил относительно порядка заключения договора купли-продажи в процессе приватизации, возможности применения иностранного права и разрешения споров в международном арбитраже. Это также означает, что роль квалифицированных юристов, которые будут принимать участие в переговорах о заключении договора купли-продажи как на стороне покупателя, так и на стороне ФГИУ, ощутимо возрастет и приблизит приватизационный процесс к соглашениям M&A. Остается надеяться, что Закон действительно заложит достаточную основу для начала прозрачной и экономически целесообразной большой приватизации.

_____________________________________________
© ТОВ "ІАЦ "ЛІГА", ТОВ "ЛІГА ЗАКОН", 2018

У разі цитування або іншого використання матеріалів, розміщених у цьому продукті ЛІГА:ЗАКОН, посилання на ЛІГА:ЗАКОН обов'язкове.
Повне або часткове відтворення чи тиражування будь-яким способом цих матеріалів без письмового дозволу ТОВ "ЛІГА ЗАКОН" заборонено.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua