Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Импортозамещение корпоративных договоров
Владимир Игонин, адвокат, партнер, ЮФ "Василь Кисиль и Партнеры" Артем Шматов, младший юрист, ЮФ "Василь Кисиль и Партнеры"

18 февраля, после 11-месячного ожидания, вступил в силу Закон "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно корпоративных договоров" (Закон о корпоративных договорах). Закон внес изменения в ряд актов, в частности в Гражданский кодекс (ГК), Закон "Об акционерных обществах" (Закон об АО), Закон "О хозяйственных обществах" (Закон о ХО). Незадолго до этого был принят Закон "Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью" (Закон об ООО), отдельными нормами которого также регулируются корпоративные договоры в соответствующих обществах.

Закон о ХО, измененный Законом о корпоративных договорах, 17 июня 2018 г. утратит силу в части, касающейся обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью. После этого корпоративные договоры в таких обществах будет регулировать Закон об ООО.

Нормы новых законов среди прочего наконец позволят украинскому бизнесу урегулировать отношения в корпоративном договоре. До недавнего времени из-за отсутствия соответствующих норм в законах, а также злоупотребления позитивизмом судами, которые категорически не признавали корпоративные договоры, договориться о совместном ведении бизнеса можно было только основав зарубежную холдинговую компанию. В отличие от Украины, популярные зарубежные юрисдикции предлагают собственникам бизнеса широкие возможности для урегулирования их взаимоотношений в корпоративном договоре. В данной статье мы рассмотрим некоторые наиболее употребляемые в международной практике инструменты корпоративных договоров на предмет возможности их применения согласно новым украинским законам.

Обязательства директоров

Контроль за тем, кто и как управляет компанией, является одной из главных задач для собственников бизнеса. Может ли корпоративный договор возлагать дополнительные обязанности на директоров для лучшего контроля?

Поскольку украинское законодательство не позволяет обязать договором лицо, не являющееся его стороной, то возложить дополнительные обязанности на директоров нельзя. И даже если директор присоединится к корпоративному договору и добровольно возьмет на себя дополнительные обязанности, это будет противоречить предмету корпоративного договора. Как видно из норм относительно корпоративных договоров, предметом (а соответственно, и главной целью) корпоративного договора являются дополнительные обязательства акционеров, а не директоров.

Несмотря на невозможность обязать директоров действовать определенным образом, международная практика предлагает более мягкие инструменты опосредствованного влияния, которые можно предусмотреть в корпоративных договорах, – обязательные инструкции от акционеров. Такие инструменты предусмотрены, например, в Нидерландах (ч. 4 ст. 239 книги 2 Гражданского кодекса) и Германии (ст. 37 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). В Украине, учитывая обязанность исполнительного органа выполнять решения общего собрания (ч. 2 ст. 58 Закона об АО, ч. 3 ст. 39 Закона об ООО), акционеры могут в своих решениях обязывать директоров действовать определенным образом, а ряд вопросов, по которым такие инструкции будут предоставляться, и соответствующую процедуру акционеры могут согласовать, в частности, в корпоративном договоре.

Корпоративный договор vs устав

Корпоративными договорами согласно зарубежному праву иногда предусматривается, что в случае конфликта между уставом и договором применяются положения корпоративного договора. В то же время способы решения конфликтов между нормами могут быть разными.

Можно встретить довольно жесткие формулировки, прямо устанавливающие высшую силу корпоративного договора над уставом. Например, такое условие было предметом рассмотрения Верховного Суда Нового Южного Уэльса по делу Cody v Live Board Holdings Ltd (2014), которое касалось полномочий директоров принимать решения о выпуске акций. Суд не признал высшую силу ни по одному из документов. Рассмотрев положения обоих документов в совокупности, суд указал на их различные цели, поэтому, соответственно, решил, что оба положения должны быть соблюдены.

Если определенный вопрос должен регулироваться законом или уставом, стороны не могут изменить такие правила с помощью корпоративного договора. Однако стороны вправе решить конфликт между уставом и корпоративным договором иным образом – путем установления обязанности акционеров (участников) проголосовать за приведение устава в соответствие с положениями корпоративного договора настолько, насколько это позволяет применяемое право.

Безотзывные доверенности

Еще одна новелла для украинских корпоративных правоотношений, которая предусматривается Законом о корпоративных договорах и Законом об ООО, – возможность выдавать безотзывные доверенности по корпоративным правам. Такая доверенность может быть полезной тогда, когда по корпоративному договору один или несколько акционеров (участников) имеют право определять результаты голосования на общем собрании. Для обеспечения выполнения такого условия акционер получает от других акционеров безотзывные доверенности и использует их во время общего собрания, голосуя от лица других сторон.

Важно, что согласно Закону о корпоративных договорах и Закону об ООО безотзывная доверенность должна выдаваться на основании корпоративного договора на выполнение или обеспечение выполнения конкретного обязательства по такому договору.

Однако в Украине безотзывная доверенность не гарантирует голосования в соответствии с условиями корпоративного договора и доверенности. Выдав такую доверенность, акционер все равно может явиться на общее собрание лично и проголосовать вопреки взятым на себя обязательствам. В частности, относительно АО такая возможность непосредственно предусмотрена законодательством (ч. 3 ст. 39 Закона об АО). Исключения для безотзывной доверенности законом не устанавливаются. Поэтому такую ситуацию можно предусмотреть только установлением в корпоративном договоре негативного обязательства для участника (акционера), который выдал безотзывную доверенность, воздержаться от личного голосования по вопросам, относительно которых он выдал доверенность.

Кроме голосования на собрании, безотзывная доверенность используется для обеспечения выполнения обязанности купить или продать акции, например, по праву опциона. Вместо того, чтобы обязывать контрагента заключить договор или признавать договор заключенным в суде, осмотрительная сторона корпоративного договора, заранее получившая от контрагента безотзывную доверенность, может подписать договор за контрагента по доверенности.

Безотзывная доверенность для реализации прав по корпоративному договору – полезный инструмент, который в целом обеспечивает выполняемость (enforceability) прав участников (акционеров) компании, а следовательно предоставляет бизнесу больше эффективных инструментов для урегулирования их отношений. В то же время при выдаче такой доверенности следует предусматривать и возможные злоупотребления со стороны недобросовестного представителя, который может отказываться согласовать отмену доверенности после наступления объективно достаточных для этого оснований. Уменьшить такой риск можно, предусмотрев в корпоративном договоре случаи, когда без согласования прекращения безотзывной доверенности (после наступления соответствующих оснований) сторона-представитель не сможет реализовать свои права и интересы. Таким образом, сторона, в интересах которой была выдана безотзывная доверенность, будет сама заинтересована прекратить представительство (после наступления соответствующих оснований).

Опционы с местным колоритом

Часто в корпоративные договора между участниками зарубежных компаний включаются положения об опционах – право акционера выйти из бизнеса, продав свою долю (put option), или, наоборот, увеличить свою долю в бизнесе, купив дополнительные акции в компании с заранее согласованным ценообразованием. Такие положения помогают акционерам начать сотрудничество, ведь такое решение легче принять, имея запасной вариант – выйти из бизнеса самому или выкупить долю партнера.

Проектом Закона о корпоративных договорах к первому чтению предусматривалась для регулирования опционов отдельная новая глава ГК. Однако в тексте ко второму чтению ее заменила одна новая ст. 6581 ГК. Данной статьей довольно нестандартно определяется опцион через приобретение права на расторжение договора купли-продажи. В международной практике опцион определяется иначе – как право купить или продать определенное количество акций или иной актив по заранее определенной цене, действительное в течение определенного срока.

Возможность сторон договориться об опционе в корпоративном договоре (в его привычном понимании) предусмотрена в Законе об АО (ч. 1 ст. 261), Законе о ХО (ч. 1 ст. 511) и Законе об ООО (ч. 3 ст. 7). Данные нормы позволяют сторонам корпоративного договора определять условия, на которых сторона имеет право приобрести или продать акции (долю) общества, и случаи, когда такое право возникает.

Присоединение к продаже пакета

Законом об АО (ч. 1 ст. 261), Законом о ХО (ч. 1 ст. 511) и Законом об ООО (ч. 3 ст. 7) предоставляется сторонам право определять случаи, когда у них возникает право или обязанность продать свои акции (доли), и условия такой продажи. Это позволяет внести в корпоративный договор положения, известные в международной практике как tag-along и drag-along.

Оба условия, в случае их нарушения акционером, будут требовать принудительного выполнения обязанности продать (drag-along) или обеспечить продажу (tag-along) акций. На практике принудительное выполнение таких обязательств может быть проблематичным. Для обеспечения прав миноритариев присоединиться к продаже (tag-along) соответствующую обязанность мажоритария целесообразно сформулировать не как положительную обязанность мажоритарного акционера обеспечить продажу акций миноритариев (которую довольно трудно принудительно выполнить), а как отрицательную обязанность воздержаться от продажи собственных акций до тех пор, пока миноритарные акционеры не реализуют свое право продать свои акции на тех же условиях.

Сроковое ограничение продажи акций

Акционеры, особенно новых бизнесов, часто договариваются не продавать свои акции в течение определенного периода, чтобы обеспечить стабильность на первых этапах развития бизнеса. Такое ограничение в международной практике называется lock-up (period).

Законом о корпоративных договорах прямо определяется возможность предусмотреть в договоре обязанность воздерживаться от продажи акций. Закон об ООО такой специальной нормы не содержит, однако ввиду его диспозитивности нет никаких препятствий внести такое условие в корпоративный договор.

В Законе о корпоративных договорах обязанность воздерживаться от продажи акций (долей) устанавливается до наступления определенных обстоятельств, при этом прямого упоминания о сроке нормы не содержат. Авторы надеются, что украинские суды не будут буквально толковать указанное положение. А пока не сформировалась достаточная судебная практика, при составлении текста корпоративного договора можно применить подход, который часто используется в англоязычных договорах, – обусловить прекращение ограничения на продажу акций (долей) не истечением срока или датой, а наступлением определенной (первой, второй и т. п.) годовщины с даты договора, который семантически ближе к понятию наступление обстоятельства.

Преимущественные права на приобретение акций (долей)

Закон о корпоративных договорах и Закон об ООО не содержит преград для включения условий о преимущественных правах сторон корпоративного договора на покупку акций (долей). Преимущественные права участников (акционеров) на приобретение долей (акций) существуют также на основании закона (ст. 53 Закона о ХО, ст. 20 Закона об ООО) и устава (ст. 7 Закона об АО). Условия о преимущественных правах, включенные в корпоративный договор, должны согласовываться с условиями и порядком реализации такого права в соответствии с законом и уставом.

Наличие подобных положений в различных документах не обязательно приводит к разногласию между ними. Например, уставом может предусматриваться преимущественное право всех акционеров на приобретение акций, а корпоративный договор используется только для того, чтобы отдельные стороны отказались от предоставленного уставом преимущественного права. В таком случае между положениями устава и договора не будет конфликта – они, как это указано в приведенном выше деле Cody v Live Board Holdings Ltd, будут иметь различную цель, а поэтому положения обоих документов должны быть соблюдены.

Зарубежное право и арбитраж

Во многих юрисдикциях допускается передача спора по корпоративному договору на рассмотрение арбитража и применение зарубежного права, за исключением вопросов, регулируемых исключительно национальным законодательством ["IBA Guide on Shareholders' Agreement": https://www.ibanet.org/LPD/Corporate_Law_Section/Clsly_Held_Growing_Busi_Entprs/shareholderagreements.aspx].

В Украине возможность применения зарубежного права к заключенным корпоративным договорам также зависит от конкретного вопроса, регулирующего договор. Например, вопросы, связанные с реализацией права голоса на общем собрании, регулируются исключительно украинским законодательством (ч. 1 ст. 14 Закона "О международном частном праве"). Однако условиями корпоративного договора могут регулироваться также и вопросы перехода прав на акции (доли), то есть их гражданско-правовой оборот. Такие вопросы не связаны с реализацией корпоративных прав, а следовательно нет преград для применения зарубежного права, если присутствует иностранный элемент.

Похожее решение имеет вопрос передачи спора на рассмотрение третейского суда или арбитража. Споры по вопросам относительно управления обществом (например, реализация права участия и голосования на общем собрании) подпадают под запрет их передачи на рассмотрение украинских третейских судов (п. 10 ч. 1 ст. 6 Закона "О третейских судах"). Новый Хозяйственный процессуальный кодекс запрещает передачу дел по корпоративным правоотношениям на рассмотрение арбитража, кроме случая, когда такие споры возникают из договора, а арбитражное соглашение заключено между всеми участниками общества и компанией (ст. 22). Поскольку вопросы купли-продажи акций (долей) не связаны с реализацией корпоративных прав, они не относятся к корпоративным правоотношениям, а поэтому стороны могут передать споры по таким вопросам на рассмотрение арбитража.

Вместо вывода

То, что украинский бизнес наконец сможет заключить корпоративный договор в отношении украинской компании по украинскому законодательству, – хорошая новость. Новые законы предоставляют широкие возможности для урегулирования отношений между собственниками бизнеса с применением инструментов, эффективность которых доказана мировой практикой. В то же время отдельные инструменты корпоративных договоров получили в Украине нетипичный по сравнению с международной практикой вид, а именно опционы.

Правоприменимую практику может осложнить различное регулирование корпоративных договоров для разных форм обществ. Через три месяца к корпоративным договорам в отношении обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью будут применяться нормы Закона об ООО, в то время как к акционерным обществам – нормы Закона об АО, с изменениями согласно Закону о корпоративных договорах.

Авторы надеются, что новые правовые возможности будут востребованы украинским бизнесом, а также на энтузиазм и профессиональность юридического сообщества, включая судейский корпус, который сформирует стабильную успешную практику использования корпоративных договоров в Украине.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua