Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Закон "Маски-шоу стоп!" – делите на десять
Ирина Кузина, адвокат, ЮФ "Ильяшев и Партнеры"

Делимое

Закон "О внесении изменений в некоторые законодательные акты относительно обеспечения соблюдения прав участников уголовного производства и других лиц правоохранительными органами во время осуществления досудебного расследования" от 16.11.2017 № 2213-VIIІ в СМИ известен как "Маски-шоу стоп!" (так мы и будем его именовать далее по тексту) и представляет собой пример закона-бренда, то есть закона, решающего многие задачи независимо от его содержания. Как этот бренд родился?

14 сентября 2017 года в большом зале гостиницы "Интерконтиненталь" состоялась встреча Президента Украины П. Порошенко, Премьер-министра В. Гройсмана, Генерального прокурора Ю. Луценко с представителями крупного бизнеса. Бизнесу обещано прекратить "маски-шоу" при проведении обысков компаний. В результате этой встречи родился законопроект В. Гройсмана № 7275, получивший громкое пиар-название "Маски-шоу стоп!". И хотя в целом законопроект был оценен бизнесом и юристами позитивно – он был поддержан ведущими бизнес-ассоциациями – полный "стоп" давлению на бизнес он вряд ли обеспечил.

Между тем клиенты обращались и спрашивали, действительно ли "запретили проведение обысков с привлечением силовых подразделений и в масках?" (ну так они поняли из новостей). Ну что же, проанализируем соответствие "Маски-шоу стоп!" заявленному названию, а для этого его необходимо изучить методом анализа.

1. Введен новый участник уголовного производства – "другое лицо, права или законные интересы которого ограничиваются в ходе досудебного расследования" – лицо, касательно которого (в том числе в отношении его имущества) осуществляются процессуальные действия, определенные этим Кодексом" – пункт 161 части 1 статьи 3 Уголовного процессуального кодекса Украины в редакции Закона "Маски-шоу стоп!" (далее по тексту – УПК Украины).

В связи с внесением изменений в часть 6 статьи 28 УПК Украины такие "другие лица" получают наравне с подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим право обратиться к прокурору, следственному судье или в суд с ходатайством о необходимости осуществления уголовного производства (или отдельных процессуальных действий) в более короткие сроки, чем это предусмотрено УПК Украины. И решение прокурора об отказе в удовлетворении жалобы на несоблюдение разумных сроков следователем, прокурором может быть обжаловано согласно новому пункту 91 части 1 статьи 303 УПК Украины.

Также они внесены в перечень лиц, которые вправе обжаловать следственному судье бездействие следователя, прокурора, которое состоит в невнесении сведений в ЕРДР, в невозврате временно изъятого имущества согласно требованиям статьи 169, неосуществлении иных процессуальных действий, которые он обязан осуществить в определенный срок.

К обыску сие имеет лишь косвенное отношение. Если в результате незаконного обыска у предприятия забрали документы и технику, и годами по делу ничего не происходит – предприятие может попытаться обжаловать такое долгосрочное бездействие.

2. В часть 2 статьи 60 УПК Украины после права заявителя получать от органа, в который он подал заявление, документ, подтверждающий его принятие и регистрацию (пункт 1), добавлено право заявителя получать извлечение из Единого реестра досудебных расследований (пункт 11).

Сомнительное улучшение, так как адвокаты несколько лет формировали практику, по которой документом о регистрации (пункт 1) и есть извлечение из ЕРДР (пункт 11). А теперь выходит, что да, заявитель вправе получить извлечение из ЕРДР – ведь теперь написано конкретно – а вот у других участников такого права не прописано.

В частности, не прописано право для потерпевшего, который преимущественно и сообщает в правоохранительные органы о совершении преступления. Или такого права нет у лица, у которого проводится обыск, – а между тем ему необходимо знать, например, состав группы следователей и группы прокуроров, чтобы понимать их полномочия при проведении обыска.

Почему бы законодателю не пойти дальше и не предоставить право на получение извлечения из ЕРДР всем участникам уголовного производства? Потерпевшему и стороне защиты – для реализации их прав, свидетелю – для реального, а не формального обеспечения права знать, в связи с чем его допрашивают, эксперту – для проверки полномочий следователя, собственнику имущества – для всего вышеперечисленного.

Установление срока выдачи извлечения из ЕРДР – в течение 24 часов с момента регистрации сведений в Реестре (изменения в часть 1 статьи 214 УПК Украины) – является позитивным. Но в связи с этим целесообразно изменить и начало истечения срока обжалования бездействия следователя о невнесении сведений в ЕРДР.

Новация к обыскам отношения не имеет.

3. В список недопустимых доказательств в части 3 статьи 87 УПК Украины добавлены пункты 3 и 4, в результате чего недопустимыми являются доказательства, которые были получены:

"3) во время исполнения определения о разрешении на обыск жилья или другого владения лица в связи с недопуском адвоката к этому следственному (розыскному) действию. Факт недопуска к участию в обыске адвокат обязан доказать в суде во время судебного производства;

4) во время исполнения определения о разрешении на обыск жилья или иного владения лица, если такое определение вынесено следственным судьей без проведения полной технической фиксации заседания".

Слова "в связи" в пункте 3 очевидно неуместны. Что имел в виду законодатель?

Недопустимость доказательств, добытых на обыске в каждом случае недопуска адвоката (как нам хотелось бы думать)? Или то, что доказательства на обыске были получены лишь в связи с отсутствием адвоката, а если бы адвокат присутствовал – то их бы не выявили/изъяли? Или то, что обыск был проведен в связи с недопуском адвоката к какому-либо иному следственному розыскному действию (что по смыслу абсурд, но формально-логически может быть верно)?

Дальше – какой адвокат должен на стадии судебного производства доказать факт недопуска? Адвокат владельца имущества/лица, у которого проводился обыск? Но в случае если владелец имущества не станет подозреваемым/обвиняемым, будет ли его интересовать недопустимость доказательств стороны обвинения? А главное – будет ли он участником этого судебного производства?

Сможет ли защитник ссылаться на недопуск адвоката на обыск, если обыск проводился у третьего лица?

Кроме того, почему недопустимость таких доказательств может доказываться лишь на стадии судебного производства? Ведь стороне защиты интересно поднимать вопрос допустимости доказательств и на более ранних стадиях – например, при уведомлении о подозрении и избрании меры пресечения.

Согласно части 3 статьи 17 УПК Украины подозрение, обвинение не могут обосновываться доказательствами, полученными незаконным путем.

Так зачем оставлять стороне обвинения возможность привлекать людей к уголовной ответственности и брать под стражу на основании обысков без контроля адвоката? Тем более что большинство обысков, которые проводятся с целью давления на бизнес, не имеют целью довести дело до стадии судебного производства.

4. Изменениями в часть 4 статьи 99 УПК Украины копии некоторых электронных документов приравнены к оригиналам, что тесно связано с вопросом проведения обысков.

Редакция до изменений:

Редакция по "Маски-шоу стоп!"

Дубликат документа (документ, изготовленный

таким же способом, как и его оригинал)

может быть признан судом

в качестве оригинала документа.

Дубликат документа (документ, изготовленный

таким же способом, как и его оригинал),

а также копии информации, содержащейся

в информационных (автоматизированных)

системах, телекоммуникационных системах,

информационно-телекоммуникационных

системах, их неотъемлемых частях,

изготовленные следователем, прокурором

с привлечением специалиста, признаются

судом в качестве оригинала документа.

Радует, что после критики ряда законов и законопроектов законодатель стал точнее в терминологии и выписал понятия в соответствии с Законом Украины "О защите информации в информационно-телекоммуникационных системах" от 05.07.94 г. № 80/94-ВР.

Информационная (автоматизированная) система – организационно-техническая система, в которой реализуется технология обработки информации с использованием технических и программных средств.

Телекоммуникационная система – совокупность технических и программных средств, предназначенных для обмена информацией путем передачи, излучения или приема ее в виде сигналов, знаков, звуков, движимых или недвижимых изображений или другим способом.

Информационно-телекоммуникационная система – совокупность информационных и телекоммуникационных систем, которые в процессе обработки информации действуют как единое целое.

Таким образом, могут быть получены копии электронных документов из программ автоматизации бухгалтерского учета, CRM и прочих, которые будут иметь силу оригинала. Однако вызывает вопросы способ документирования изготовления таких копий.

Почему для изготовления таких копий, имеющих силу оригинала, привлекается именно специалист и какова его роль?

Во-первых, нужно понимать, что специалиста сторона обвинения привлекает, как правило, из соответствующего НИЭКЦ МВД Украины, то есть специалист от стороны обвинения независимым не является.

Во-вторых, специалист в уголовном производстве выполняет вспомогательную роль путем предоставления консультаций и технической помощи при проведении следственных действий. То есть его функция чисто техническая. А главное, он не несет никакой уголовной ответственности за свои неправильные действия, в любой момент может сослаться на указание следователя или прокурора.

А если учесть, что теперь суд не "может признать" дубликат или электронную копию документа оригиналом, а "признает", то можно констатировать бесконтрольность стороны обвинения в этом вопросе.

Таким образом, для проверки корректности копирования из информационных и телекоммуникационных систем, если это целесообразно для стратегии ведения защиты: а) специалист может быть допрошен в суде в качестве свидетеля с приведением к присяге; б) может быть назначена компьютерно-техническая экспертиза.

К обыскам сказанное относится постольку, поскольку получение подобных копий может происходить во время обыска (а также во время временного доступа к вещам и документам).

5. Согласно новому абзацу 3 части 2 статьи 104 УПК Украины запись, осуществленная при помощи звуко- и видеозаписывающих технических средств во время проведения следователем, прокурором обыска, является неотъемлемым приложением к протоколу. Действия и обстоятельства проведения обыска, не зафиксированные в записи, не могут быть внесены в протокол обыска и использованы в качестве доказательства в уголовном производстве.

По задумке и в целом это правильная и полезная норма, если она будет выполняться. Однако жаль, что нет нормы о непрерывности технической записи, ведь на практике в технической записи часто встречаются паузы, во время которых могут быть допущены незаконные действия со стороны правоохранительных органов. И если во время такой паузы, например, были подброшены вещественные доказательства, то у стороны защиты могут возникнуть проблемы с доказыванием – если адвоката при проведении обыска не было.

Зато если адвокат на обыске присутствует, то в новом абзаце 3 части 1 статьи 107 УПК Украины установлено его право беспрепятственного фиксирования проведения обыска при помощи видеозаписи. Правда, такое право есть не у каждого адвоката, а только у защитника, точнее у стороны защиты вообще (сюда относят и подозреваемого). А часто ли встречаются обыски у подозреваемых, процессуальный статус которых определен? Да еще и с участием защитника?

До "Маски-шоу стоп!" адвокаты похрабрее (хоть и не без препирательств со следователем) и так снимали ход следственного действия на видео, ссылаясь на пункт 8 статьи 20 Закона Украины "Об адвокатуре и адвокатской деятельности", – причем независимо от своего процессуального статуса. Теперь же конкретизация подобного права только для стороны защиты может оказаться медвежьей услугой адвокатуре.

6. Изменения в статью 27 УПК Украины (название и часть 5) меняют способ технической фиксации судебного рассмотрения: теперь обязательна не простая аудиофиксация, а "полное фиксирование судебного заседания и процессуальных действий при помощи звуко- и видеозаписывающих технических средств".

Положения о применении видеозаписывающей техники вступят в силу с 01 января 2019 года (в связи с необходимостью материального обеспечения судов). Следует учитывать, что случаи проведения судебных заседаний "на техфиксацию", когда судья только делает вид, что заседание проводится надлежащим образом и в присутствии сторон, не редки. Так что норма о видеофиксации, как ожидается, должна прекратить подобные нарушения.

Новация не об обыске.

7. Благодаря изменениям в статью 107 УПК Украины все заседания следственных судей, за исключением рассмотрения ходатайств о проведении НС(Р)Д, подлежат обязательной технической фиксации (а с 2019 года – видеофиксации). И напомним, что правовым последствием несоблюдения этого правила при санкционировании обыска является недопустимость полученных в ходе его проведения доказательств (пункт 4 части 3 статьи 87 УПК Украины).

Однако в абзаце 2 части 4 статьи 107 УПК Украины зачем-то установлено право следственного судьи, суда ограничить или запретить стороне защиты доступ к технической записи, если в обоснование ходатайства о разрешении обыска положены материалы НС(Р)Д.

Если на стадии досудебного расследования это еще можно считать разумным, то на стадии судебного производства это может стать явным нарушением права на защиту – тем более речь о делах по тяжким и особо тяжким преступлениям. Ведь сторона защиты должна контролировать полноту технической фиксации (см. пункт 4 части 3 статьи 87 УПК Украины), а материалы НС(Р)Д к этому времени должны быть уже ей раскрыты.

8. УПК Украины дополнен абзацем 3 части 2 статьи 168, в соответствии с которым запрещается временное изъятие электронных информационных систем или их частей, мобильных терминалов систем связи, кроме случаев, когда их предоставление вместе с информацией, которая на них хранится, является необходимым условием проведения экспертного исследования, или если такие объекты получены в результате совершения уголовного правонарушения или являются средством или орудием его совершения, а также если доступ к ним ограничивается их собственником, владельцем или держателем или связан с преодолением системы логической защиты.

Думаю, практикующие адвокаты не будут спорить о том, что данная норма является "мертворожденной". Следователи без труда обосновывают изъятия одним из исключений из этой нормы. А еще пишут, что раз в определении суда указано право изъять компьютеры, телефоны, носители информации (без индивидуализирующих признаков), значит, это имущество не считается временно изъятым и даже можно не подавать ходатайство об аресте. В общем, сторона обвинения виртуозно не исполняет подобную существующую норму.

9. Согласно части 3 статьи 236 УПК Украины лицо, в жилье или ином владении которого проводится обыск, имеет право пользоваться правовой помощью адвоката на любой стадии проведения обыска.

Адвокаты и бизнес с энтузиазмом встретили такую новацию, ведь распространенной причиной отказа в допуске адвоката на обыск раньше было то, что "обыск уже начался". Хотя не совсем понятно, почему такая норма не распространяется на иные места проведения обысков (не являющиеся частным владением), все равно такое положение юридическое сообщество посчитало прогрессивным.

Законом о судебной реформе  статья 236 УПК Украины изложена полностью в новой редакции. К счастью, норма о допуске адвокатов с любой стадии обыска перекочевала и в новейшую (с 15.03.2018 г.) редакцию статьи 236 УПК Украины, в связи с чем будем надеяться, что она будет работать и дальше.

Согласно пункту 4 параграфа 2 "Заключительные положения" раздела 4 Закона о судебной реформе новейшая редакция статьи 236 УПК Украины (и другие статьи) вступят в силу для уголовных производств, внесенных в ЕРДР начиная с 15 марта 2018 года.

10. Часть 1 статьи 284 УПК Украины дополнена еще одним основанием для закрытия уголовного производствапунктом 10 следующего содержания:

"существует неотмененное постановление следователя, прокурора о закрытии уголовного производства по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2, 4, 9 этой части, по уголовному производству относительно того самого деяния, которое расследовалось с соблюдением требований касательно подследственности".

Крайне спорное положение с точки зрения потерпевшей стороны, ведь после закрытия уголовного производства, например, на основании отсутствия события преступления, могут появиться новые данные и доказательства (которые следователь добросовестно не добыл и не мог добыть на момент расследования).

Кроме того, возник казус в связи с принятием Закона о судебной реформе, который подпунктом 19 пункта 7 §1 раздела 4 второй раз добавил (а не изложил в новой редакции) пункт 10 части 1 статьи 284 УПК Украины (закрытие уголовного производства в связи с окончанием сроков досудебного расследования), а потому с 15 марта 2018 года будет два пункта 10 части 1 статьи 284 УПК Украины – если законодатель не исправит эту техническую ошибку.

Частное

Подытожим наши логически-математические операции: Закон "Маски-шоу стоп!" прекратит незаконные обыски как "наезд" на бизнес? Очевидно, нет.

Нет ни слова об усилении мотивированности и обоснованности доказательствами ходатайств стороны обвинения и определений следственных судей о разрешении обысков, нет процедуры обжалования незаконных определений следственных судей на стадии досудебного расследования, нет недопустимости доказательств в случаях, если определение следственного судьи достаточно не мотивировано, нет ограничений привлечения КОРДа, нет ничьей ответственности за безосновательно проведенный обыск, нет персональной ответственности за причиненный незаконным обыском ущерб компании.

Хотя да, в присутствии адвоката и с применением видеофиксации следователи и оперативные сотрудники будут проводить незаконные обыски с улыбкой на камеру, употребляя слова "пожалуйста" и "спасибо".

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua