Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Доведены до края: проблемы ответственности за доведение до банкротства в украинских реалиях
Антон Молчанов, старший юрист, Arzinger Дмитрий Трут, к. ю. н., адвокат, старший юрист, Arzinger

Со времен Русской Правды и до наших дней государство не отказывается от попыток найти и покарать виновных в неспособности платить по долгам. Пройдя долгим путем от легитимизации пыток и продажи неудачных должников в рабство до декриминализации фиктивного банкротства, мы остаемся на огромном расстоянии от сбалансированной – и, что не менее важно, работоспособной – модели ответственности за правонарушения, связанные с умышленной финансовой неплатежеспособностью.

В современных украинских реалиях вопрос доведения до банкротства и ответственных в нем стоит остро как никогда. Финансовые аналитики ожидают, что в перспективе ближайших двух лет каждые 195 из 200 украинских дел о банкротстве будут завершаться ликвидацией должника с потерей кредиторами 50 – 70 % от стоимости их требований. Уже сейчас практически каждое украинское дело о банкротстве так или иначе подпадает под один или несколько формальных признаков доведения до банкротства. Кто и в какой мере должен отвечать за доведение украинского юридического лица до банкротства – и будет ли ответственность quantum satis?

Так, статья 219 Уголовного кодекса Украины (далее – УК Украины) предусматривает уголовную ответственность за доведение до банкротства, то есть за умышленные, по корыстным мотивам, другой личной заинтересованности или в интересах третьих лиц совершение гражданином – учредителем (участником) или служебным лицом субъекта хозяйственной деятельности действий, которые привели к устойчивой финансовой несостоятельности субъекта хозяйственной деятельности, если это нанесло крупный материальный ущерб государству или кредитору.

Сложность такой категории уголовных производств состоит в нижеследующем:

1. Субъект преступления. К уголовной ответственности может быть привлечено только физическое лицо – гражданин, являющееся или учредителем (участником), или же служебным лицом, имеющим право давать обязательные для должника указания или имеющим возможность иным образом определять его действия (например, такими лицами могут быть руководители, их заместители, члены наблюдательного совета, финансовые менеджеры и т. п.). Однако известно, что у многих компаний в Украине есть в составе учредителей другие юридические лица, а также сложная международная структура собственности и управления.

Такая структура часто направлена на утаивание реальных бенефициарных собственников компаний. Отдельная проблема украинских реалий – это номинальные (фиктивные) собственники и/или учредители, в частности те, которые находятся за пределами Украины.

2. Необходимость доказывания со стороны правоохранительных органов:

а) умысла – то есть действительно ли лицо преднамеренно выводило активы, заключало заведомо невыгодные / экономически необоснованные сделки, или с его стороны имел место обычный непрофессионализм или неправильная оценка возможностей или ситуации на рынке? Как доказывать в определенных случаях умышленное бездействие? Еще одна категория – это доказывание обстоятельства заключения сделки, противоречащей рыночным условиям, которые во многих случаях объективно определить невозможно;

б) причинно-следственной связи между отдельными действиями (управленческими решениями) и "устойчивой финансовой несостоятельностью". Последняя может быть следствием совокупности факторов, конъюнктуры рынка, ситуации в государстве, действий со стороны контрагентов, но не всегда – исключительным следствием отдельных действий указанных выше субъектов;

в) корыстного мотива – то есть действительно ли лицо или третьи лица получили (должны были получить) личную выгоду, связаны ли третьи лица – выгодоприобретатели с субъектом преступления и т. п.;

г) ущерба (сейчас от 400 тыс. грн) – к примеру, как правильно высчитывать ущерб в якобы фиктивных сделках, где прописан неоправданно длинный срок исполнения обязательств противоположной стороной; или заключение и исполнение сделок без "экономической целесообразности" (например, заказ и получение "ненужных" услуг)? Будет ли цена такой сделки ущербом, и если да – то почему?

3. Судебная практика по данному вопросу сложилась таким образом, что приговору суда должно предшествовать постановление хозяйственного суда о признании субъекта хозяйственной деятельности банкротом. Речь не всегда идет о коммерческой компании: был случай, когда банкротом была признана неприбыльная организация. В данном случае служебное лицо не было привлечено к ответственности по ст. 219 УК Украины, поскольку диспозиция нормы предусматривает доведение до банкротства именно субъекта хозяйственной деятельности (приговор по делу № 1111/9957/12).

Сложная и противоречивая диспозиция ст. 219 УК Украины привела к чрезвычайно малому количеству приговоров в современной Украине за доведение до банкротства. Неожиданно для украинского уголовного судопроизводства, в данной категории оправдательные приговоры преобладают над обвинительными.

Интересно, что следователи нередко используют квалификацию по ст. 219 УК Украины с целью привлечения лиц к ответственности за неуплату денежных, в частности налоговых, обязательств в бюджет Украины (к примеру, см. приговор Корецкого районного суда Ривненской области от 23.12.2014 по делу № 563/205/14-к).

Внимания также заслуживает приговор Ингулецкого районного суда г. Кривого Рога от 29.08.2014 по делу № 416/1346/2012, где суд довольно подробно проанализировал обстоятельства дела, объективную и субъективную стороны преступления по ст. 219 УК Украины. Так, по совокупности доказательств, в т. ч. заключений судебно-экономической экспертизы, суд установил вину руководителя акционерного общества в заключении заведомо невыгодного кредитного договора и мирового соглашения о передаче недвижимости на погашение задолженности, чем предприятие было доведено до банкротства и причинен имущественный ущерб кредиторам. Однако, несмотря на последовательную аргументацию, данный приговор был отменен определением апелляционного суда Днепропетровской области от 19.02.2015 в связи с недоказанностью всех обстоятельств, приведенных выше. Такая разница в подходах, собственно, и составляет сложность расследования преступлений по ст. 219 УК Украины.

Несомненно, украинский закон определяет неплатежеспособность как составную часть хозяйственных (коммерческих) отношений, а дела о банкротстве относит к подведомственности хозяйственных судов. Следовательно, именно от данной модели недовольным кредиторам и государству можно ожидать действенной ответственности за доведение до банкротства. Действенным в данном смысле следует считать исключительно реальное имущественное возмещение – будем откровенны, в большинстве случаев кредиторы в конкурсном процессе ищут не психологического удовлетворения от справедливого наказания виновных, а сугубо монетарного эффекта, то есть максимального удовлетворения собственных денежных требований.

К большому сожалению, существующее регулирование оставляет виновным в банкротстве украинских компаний немало простора для спекуляций. В самом Законе Украины "О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом" законодатель ограничился единственной нормой – ч. 5 ст. 41 – относительно имущественной ответственности третьих лиц за введение должника в устойчивую финансовую неплатежеспособность.

Учредители (участники или акционеры) банкрота, его руководитель и даже конечные бенефициарные собственники (ultimate beneficial owners, UBO) могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по непогашенным обязательствам банкрота.

Могут – но будут ли?

Во-первых, данное условие Закона о банкротстве де-факто устанавливает относительно украинских юрлиц доктрину расширенной корпоративной ответственности (piercing the corporate veil). Для страны из романо-германской правовой семьи такая доктрина должна воплощаться прежде всего на уровне общего законодательства о компаниях. Не секрет, что для UBO большинства украинских юридических лиц этого сделано не было. Положения ст. 215 Хозяйственного кодекса Украины (далее – ХК Украины) в целом дублируют содержание вышеупомянутой нормы специального закона, избегая при этом прямого определения имущественной ответственности.

Во-вторых, к основаниям возникновения субсидиарной ответственности у указанных лиц относится их вина в банкротстве юрлица. Названная норма ч. 5 ст. 41 Закона о банкротстве распространяет понятие "вины" на физических лиц, которыми нередко могут быть участники или акционеры должника, и уже точно – его руководитель или UBO. Такой подход крайне дискуссионный и упирается в вопрос: наделен ли хозяйственный суд компетенцией решать вопросы виновности лиц, не относящихся к субъектам хозяйствования? Если наделен, то по каким критериям будет устанавливаться вина (общие нормы в ст. 614 Гражданского кодекса Украины относительно двух форм вины – умысла и неосторожности, или нормы ст. 215 ХК Украины относительно преднамеренности действий)? Как объяснить тот факт, что названная ст. 215, упоминая об "юридической ответственности", завершается бланкетной нормой об уголовной ответственности виновных лиц?

В соответствии с устоявшейся судебной практикой вина может быть установлена только обвинительным приговором суда, вступившим в законную силу (см., к примеру, определение хозяйственного суда Херсонской области от 17.11.2016 по делу № 923/1494/15). Такая вина должна выражаться в умышленных действиях конкретных субъектов по упомянутой выше ст. 219 УК Украины (доведение до банкротства).

Такое положение не отвечает интересам кредиторов. Сейчас имеет место "зачарованный круг", в соответствии с которым к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве могут быть привлечены лица, которые довели компанию до банкротства, только после вступления в законную силу приговора. Приговор, в свою очередь, может быть вынесен после постановления хозяйственного суда о признании компании банкротом.

Как следствие, производство о банкротстве завершается до вступления в законную силу приговора суда, ликвидатор лишен возможности привлечь к субсидиарной ответственности виновных лиц, а кредиторы – ожиданий получить дополнительное возмещение.

Приведенные несостыковки на практике привели к устранению хозяйственных судов от применения субсидиарной ответственности за "доведение" до банкротства, пока виновность ответственных не будет установлена приговором в уголовном судопроизводстве.

Существует также и противоположная судебная практика, в соответствии с которой к субсидиарной ответственности за доведение до банкротства коммунального предприятия был привлечен городской совет и без наличия приговора по ст. 219 УК Украины. Более прогрессивное положение содержится в ч. 6 ст. 126 ХК Украины, возлагающей субсидиарную ответственность на холдинговую компанию, которая своими действиями или бездействием повлекла банкротство корпоративного предприятия, входящего в его состав.

В упомянутой статье речь не идет о вине холдинговой компании в наступлении банкротства предприятия. Значит, в данном случае вина холдинговой компании как юридического лица не должна устанавливаться приговором суда. Поэтому в случае наличия спора суду достаточно будет установить причинно-следственную связь между действиями или бездействием холдинговой компании и банкротством корпоративного предприятия. При этом такие действия не обязательно должны быть совершены умышленно и по корыстным мотивам.

В-третьих, инициатором привлечения к субсидиарной ответственности за доведение до банкротства является исключительно ликвидатор должника. Какие-либо другие лица, в частности потерпевшие от доведения обеспеченные или конкурсные кредиторы, не могут ставить вопрос о такой ответственности. С одной стороны, это вполне естественно, ведь именно арбитражного управляющего (распорядителя имущества, управляющего санацией и ликвидатора) закон обязывает выявлять признаки доведения до банкротства и реагировать на них. С другой, количество предъявленных ликвидаторами требований относительно доведения до банкротства (по крайней мере относительно юрлиц в частной собственности) крайне мало.

Поскольку предъявление требования о субсидиарной ответственности является правом, а не обязанностью ликвидатора, то у потерпевших от доведения до банкротства кредиторов по факту нет рычагов принуждения ликвидаторов к применению ч. 5 ст. 41 Закона о банкротстве. Это частично объясняет рекордно малое количество подобных требований, предъявленных с момента введения в действие инструмента субсидиарной ответственности.

В-четвертых, огромные вопросы возникают к нормативным признакам доведения до банкротства. Часть 3 ст. 215 ХК Украины использует исключительно одну форму вины – умысел, говоря о "целенаправленных действиях" виновных лиц. Следовательно, доведение до банкротства должно быть квалифицировано как умышленные действия, которые не имели целью ничего иного, чем "уничтожение" компании.

Впрочем, основным нормативным актом относительно признаков доведения до банкротства остается не ХК Украины, а Методические рекомендации Министерства экономики, утвержденные его же приказом от 19.01.2006 г. № 14. В Методических рекомендациях используется более широкий подход к квалификации действий собственников или руководства компании – даже "нерациональные управленческие решения" являются экономическим признаком доведения до банкротства. Сухой логикой это будет означать, что в предпринимательстве, которое является рискованным по определению, ошибочные бизнес-решения с нежелательным эффектом будут поставлены в равное положение с целенаправленным доведением бизнеса до неплатежеспособности.

Не меньшую критику вызывает рудиментарный критерий неплатежеспособности в пункте 2.2.2 раздела III Рекомендаций, когда эффективность работы предприятия определяется скоростью оборота оборотных средств: чем больше скорость, тем эффективнее работает предприятие. Для ведущих экономических школ скорость оборота ОС не может быть критерием оценки эффективности бизнеса – при таком большом обороте основных средств рентабельность бизнеса может оставаться низкой или отрицательной благодаря многим факторам: неправильно выбранный размер добавленной стоимости, большая затратная составляющая и т. п.

Как изменить существующую патовую модель ответственности за доведение до банкротства, одновременно имея целью как кратковременный (максимальное удовлетворение кредиторских требований), так и длительный (предотвращение будущих случаев намеренной неплатежеспособности) эффект? Вряд ли для этого существует универсальное решение, но можно начать с простого:

1. Отказ от понятия "доведение до банкротства" как такового и определение четкого перечня виновных действий, каждое из которых приводит к устойчивой неплатежеспособности. Как показывает опыт стран с высокоразвитыми правовыми системами, значительно лучший эффект достигается определением конкретного перечня нарушений, приводящих к устойчивой неплатежеспособности.

Например, в британском Законе о неплатежеспособности (Insolvency Act) 1986 года содержится исчерпывающий перечень действий, которые приводят к устойчивой неплатежеспособности, – от незаконных операций с имуществом должника и подделки финансовой отчетности до подачи неправдивых заявлений о способности уплатить долги и мошенничества с целью склонить кредиторов к мировому соглашению.

Для каждого нарушения определен четкий лимит времени для привлечения к ответственности (три года с даты совершения и в пределах года с даты выявления нарушения). Каждое нарушение является проступком (misdemeanor), и по каждому из них виновное лицо может получить или до 6 месяцев заключения, или штраф до 5 тыс. фунтов, или, в наиболее несчастливых для виновных случаях, – оба наказания. И это не учитывая возмещение убытков потерпевших лиц, к которым прежде всего относятся суммы неудовлетворенных требований.

2. Согласование с корпоративным законодательством. Очевидно, что ответственность UBO, участников и акционеров общества должна отвечать основаниям и пределам в общекорпоративном законодательстве, в частности относительно ограничения стоимостью доли, акций или уровнем влияния на принятие решений. Отдельным вопросом остается соотношение имущественной ответственности руководителя банкрота и условий законодательства о труде, в частности относительно полной/частичной материальной ответственности.

3. Инициаторы. Безоговорочным является тот факт, что пострадавшими от незаконных действий относительно платежеспособности банкрота в первую очередь становятся его кредиторы. Потому вполне оправданно расширить право на предъявление субсидиарных требований (предоставить его конкурсным и обеспеченным кредиторам, а не только ликвидаторам).

4. Декриминализация. Как неоднократно подчеркивалось выше, негативный экономический эффект от количества уничтоженных украинских бизнесов не может быть компенсирован вендеттой против виновных. Дополнительно, такая декриминализация может устранить несогласованности между ст. 219 УК Украины и ст. 215 ХК Украины.

Целью номер один является максимизация кредиторских выплат, но эту цель нельзя достичь механизмами уголовного принуждения. Сделав шаг в данном направлении через декриминализацию фиктивного банкротства, законодателю следует сделать второй и перевести всю ответственность за устойчивую финансовую неплатежеспособность в одну плоскость имущественной ответственности.

Умышленный "агрессивный" вывод активов должника или завладение ими, к примеру через фиктивные договоры или передачу имущества должника, может автономно квалифицироваться как по ст. 191 УК Украины (присвоение, растрата или завладение чужим имуществом путем злоупотребления служебным лицом своим служебным положением), так и по ст. 190 УК Украины (мошенничество).

5. Избежание инквизиционных подходов. 03.07.2017 в Российской Федерации был внедрен качественно новый подход к ответственности контролирующих лиц, участников, акционеров и менеджмента должников. В частности, была законодательно закреплена возможность арбитражных судов объявлять контролирующими лицами не только формальных UBO в публичном реестре, но и реальных собственников бизнеса. В ряде случаев была отменена презумпция невиновности UBO в полном неудовлетворении требований кредиторов, а вопрос об ответственности можно ставить и после завершения дела о банкротстве. Кроме этого, кредиторы с неудовлетворенными требованиями получили право не только заявлять требование о субсидиарной ответственности, но еще и взыскивать с UBO средства непосредственно в свою пользу, обходя таким образом должника и ликвидатора.

Каковы же результаты после вступления новых правил в силу? Конечно, тяжело судить о ситуации в узком временном диапазоне (несколько месяцев с даты вступления изменений в силу), но первые ласточки неутешительные – частному кредитору отказывают в признании UBO приближенного к власти лица, которое через цепочку нерезидентов владеет 50 процентами российского неплатежеспособного бизнеса. В свою очередь, кредитор – Федеральная налоговая служба – получает от судов полный карт-бланш на субсидиарную ответственность названных ею (и отсутствующих в публичном реестре) UBO через презумпцию виновности, которая высказалась в ... неподаче отзыва с аргументацией и доказательствами против заявления налогового органа. Более чем очевидно, что в украинских условиях множества претензий к законности действий ГФС таких подходов следует избегать.

ВЫВОД:

Названный перечень мер ни в коем случае не может восприниматься как завершенное руководство к действиям. Тем не менее, в условиях ухудшения экономических условий увеличение количества подозрительных банкротств является данностью, с которой нельзя не считаться. Поскольку украинская модель дел о неплатежеспособности выбрала довольно устоявшийся ликвидационный путь развития, то такая ликвидация не должна превращаться в индульгенцию в неплатежи кредиторам. Без действенного механизма имущественной ответственности тех, кто стоит за украинскими банкротами, этого едва ли можно достичь. Следует надеяться, что подобные законодательные изменения будут всячески поддержаны мажоритарными украинскими кредиторами, такими как Европейской банк реконструкции и развития и Международный валютный фонд. Кто, как не топ-игроки рынка мировых финансовых услуг, на собственном многолетнем опыте убедились в правдивости слов французского драматурга Тристана Бернара: "Никто так не похож на невиновного, как виновный, который ничем не рискует".

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua