Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Покупаете IT-компанию? Спросите юристов как
Антон Бабак, старший юрист, МЮФ Integrites Юлия Николайчук, младший юрист, МЮФ Integrites

Еще до недавнего времени об украинском рынке слияний и поглощений говорили преимущественно в аспекте спада активности, а статистика, сопровождавшая такие тезисы, была весьма неутешительна. Но непростой 2016, а с ним и грядущий 2017 зародили в сердцах представителей украинской бизнес-среды, а также юридических консультантов надежду на лучшее, "стремительное восстановительное развитие в посткризисный период", как сказали бы аналитики и научные работники. Так, в 2016 году согласно данным онлайн-издания "M&A Ukraine" количество соглашений M&A увеличилось почти в 2,5 раза до 84 по сравнению с 2015 годом.

Довольно привлекательным для иностранных инвесторов является украинский рынок IT. Следует вспомнить соглашение между "Датагруп" и Horizon Capital, после которого последняя объявила об увеличении своей доли в капитале компании "Датагруп" до более чем 70 %. Важным положительным сигналом для рынка было приобретение Ukrainian Redevelopment Fund LP Джорджа Сороса значительной доли акций украинской IT-аутсорсинговой компании Ciklum в конце 2015 года.

Далее в данной статье речь пойдет об одном из основных залогов успешной реализации M&A-соглашений – процедуре, без проведения которой не состоится ни одно значительное соглашение слияния или поглощения. В украинской языковой среде ее чаще называют уже обычным иностранным термином "Due Diligence" (далее – DD), иногда меняя его на украинский эквивалент – "аудит".

Актуальность проведения юридического DD

В осуществлении юридического DD, как правило, заинтересован покупатель (инвестор). Получение исчерпывающей информации об объекте финансирования – важный фактор при принятии финального решения об осуществлении инвестиции и чуть ли не единственный способ обезопасить себя от возможных негативных последствий соглашения. Именно проведение DD позволяет такому инвестору выявить все или по крайней мере большинство слабых сторон объекта инвестирования. Инвестор может настаивать на их исправлении до соглашения или обязать продавца предоставить гарантии относительно таких недостатков или предусмотреть компенсацию за наступление возможных негативных последствий, правильно оформив трансакционные документы.

Актуальность результатов DD сохраняется и после закрытия соглашения, ведь некоторые из выявленных рискованных моментов могут быть исправлены только после его завершения. Так, например, процедура регистрации прав интеллектуальной собственности может занимать много времени и окончательно завершиться уже после закрытия соглашения.

Каковы же основные аспекты, на которые следует прежде всего обратить внимание в ходе проведения юридического DD IT-компании? Освещение тут всех юридических аспектов, которые проверяет юрист во время DD, в разы превысило бы предусмотренный объем статьи и, наверно, утомило бы читателя, не привыкшего к обременительной юридической лексике. Поэтому остановимся только на основных аспектах, с которыми юристы чаще всего связывают вероятность возникновения потенциальных рисков для инвестора.

Корпоративная структура и управление

Этот раздел, как правило, первый и один из самых важных во всем юридическом DD. Именно тут анализируются вопросы корпоративной структуры целевой компании, законность ее регистрации, правомерность приобретения корпоративных прав продавцом, соответствие учредительных документов требованиям законодательства.

Корпоративная структура украинских ІТ-компаний зависит от степени развития бизнеса. Часто особенно небольшие и молодые ІТ-компании имеют раздробленную структуру собственности, при которой функционирует несколько формально не связанных между собой юридических лиц. По нашему опыту можно утверждать, что потенциальным покупателям-инвесторам интересна вертикально интегрированная структура собственности, при которой инвестор приобретает долю только в верхней (холдинговой) компании группы, аккумулирующей все активы и владеющей другими компаниями группы. Нередко по результатам DD инвестор выдвигает условие интегрировать структуру собственности IT-компании для того, чтобы M&A-соглашение было заключено. Советуем ІТ-компаниям учитывать этот фактор и заранее готовиться к будущим M&A-соглашениям.

В случае если планируется приобретение корпоративных прав целевой компании, основоположным вопросом DD является правомерность приобретения корпоративных прав продавцом, а следовательно и наличие у продавца необходимого объема прав для продажи своей доли в целевой компании. Для подтверждения правомерности приобретения прав прежде всего следует обращать внимание на наличие всех предусмотренных законом документов, что на практике часто вызывает трудности, ведь о необходимости заключать или сохранять некоторые из них продавцы часто не подозревают.

К таким "каверзным" документам можно отнести согласие жены/мужа на продажу доли в компании, отказ других участников компании от первоочередного права на покупку доли компании, подтверждение оплаты доли в компании по договору купли-продажи. Выявление проблем с указанными выше, а также другими документами на стадии юридического аудита позволит инвестору избежать длительной судебной волокиты после заключения соглашения для возврата средств, уплаченных продавцу за долю в компании, которую такой продавец не имел права отчуждать.

Еще одним важным аспектом является оплата уставного капитала в полном объеме. В практике авторов прослеживается следующая тенденция: три из четырех компаний, если их уставный капитал превышает одну тысячу гривен, не полностью его уплатили или имеют проблемы с доказыванием его уплаченности. Между тем, такое нарушение согласно действующему законодательству влечет наложение санкций, главной из которых уже традиционно является запрет отчуждать долю, которая не была оплачена. Наиболее внимательным следует быть с компаниями со значительным уставным капиталом, которые несколько раз проводили его увеличение, или с участниками-нерезидентами, факт оплаты уставного капитала которых может быть проблематично проверить ввиду раздробленности банковских платежей, курсовой разницы и ограничительной валютной политики, которую ныне осуществляет НБУ. Из этого делаем вывод, что сохранение первичных банковских документов в подтверждение внесения средств в уставный капитал является залогом избежания каких-либо недоразумений в ходе проведения DD и не только.

Среди прочих "традиционных", однако менее значимых проблем в разрезе корпоративного управления следует указать такие как: недостатки или отсутствие предыдущих редакций уставных, первичных документов, другой документации компании, которая должна храниться на предприятии до его ликвидации. Путаница в органах, которые должны быть созданы на предприятии (как например создание наблюдательного совета в ООО), отсутствие внутренних положений, другой документации, которая предусмотрена уставными документами и которая должна была бы регламентировать деятельность органов управления, также часто встречаются в ходе проведения DD.

Следует отметить, что санкции за большинство указанных нарушений на практике применяются редко, да и то если будут выявлены во время внеплановой проверки контролирующего органа или в ходе судебного разбирательства. Однако законодательная база имеет свойство меняться, а выявление и предупреждение возможных нарушений представляется самой лучшей защитой в такой ситуации.

Права интеллектуальной собственности

Как правило, основным продуктом деятельности ІТ-компании являются услуги в сфере разработки и поддержания программного обеспечения, во время которых создаются права интеллектуальной собственности на соответствующее программное обеспечение. Кроме того, компания владеет именем и логотипом, позволяющими идентифицировать ее и продукт, который она создает. Часто именно такие права интеллектуальной собственности представляют основную ценность бизнеса, который хочет приобрести инвестор. Предназначением DD в этой части является проверка правомерности владения правами интеллектуальной собственности целевой компанией.

При проведении DD следует обратить внимание на то, полностью ли и надлежащим ли образом переданы имущественные права интеллектуальной собственности исполнителями (работниками, физическими лицами – предпринимателями (далее – ФЛП)) самой компании (работодателю, заказчику). Тщательный анализ текстов договоров на разработку программного обеспечения и проверка факта уплаты вознаграждения авторам поможет в этом.

Несмотря на необязательность регистрации авторского права по законодательству Украины, мы все же рекомендуем ІТ-компаниям ее осуществлять и получать авторские свидетельства. Факт наличия свидетельства подтверждает владение правами интеллектуальной собственности при проведении DD и позволяет продавцам аргументированно повысить цену целевой компании за счет дополнительного объема активов.

В ходе DD важно обращать внимание на то, чтобы право собственности на торговые марки (и другие объекты интеллектуальной собственности), во-первых, было надлежащим образом зарегистрировано, а, во-вторых, принадлежало компаниям, которые будут находиться в периметре соглашения. Важно избежать ситуации, когда приобретаются операционные компании, а компании, владеющие правами интеллектуальной собственности, продолжают принадлежать продавцу.

Трудовые отношения

В соглашениях в IT-секторе кадры играют решающее значение, именно поэтому инвесторы часто решают приобретать именно компанию, а не, скажем, ее активы. И именно поэтому соблюдение правил трудового законодательства во время трудоустройства сотрудников и в дальнейшем является таким значимым, а ошибки потенциальных продавцов в ведении кадровой политики стоят так дорого.

Типичной схемой ведения бизнеса в IT-сфере является сотрудничество с ФЛП, находящимися на упрощенной системе налогообложения, а не с трудоустроенными специалистами. Выгодность такой схемы, которую из-за немалой популярности нарекли "внутренним украинским офшором", тяжело не заметить, ведь вместо всех налогов и социальных отчислений, подлежащих уплате работодателем от размера заработной платы (18 % – НДФЛ, 1,5 % – военный сбор, 22 % – ЕСВ), в случае с ФЛП необходимо уплатить только 5 % от оборота и 22 % ЕСВ, но от минимальной зарплаты (704 грн в 2017 году).

Однако использование такой системы, если отношения с ФЛП фактически носят характер трудовых, неправомерно, а потому рискованно для инвестора. Если теневое трудоустройство будет выявлено, то контролирующие органы могут доначислить работодателю суммы налоговых обязательств. Кроме того, учитывая то, что человеческий капитал является важнейшим ресурсом IT-компании, покупателю непонятно, каким образом удержать всех ФЛП после перехода права собственности на корпоративные права в компании и как обезопасить себя от того, что предыдущий собственник переманит большинство ключевых работников. Рекомендуем IT-компаниям, которые готовятся к продаже, заключить трудовые договоры по меньшей мере с ключевыми работниками и строить с ними отношения в пределах трудовых отношений.

Выплата "серых" или "черных" заработных плат, трудоустройство работников без заключения трудового договора, ошибки в оформлении кадровой документации также занимают почетные места среди наиболее распространенных нарушений работодателей – украинских IT-компаний. До конца 2017 года в Украине действует мораторий на проведение проверок предприятий контролирующими органами, а следовательно проверки будут инициированы преимущественно при наличии жалоб третьих лиц. Однако значительное повышение санкций за такие нарушения вплоть до 320000 гривен с начала 2017 года заставляет инвесторов внимательнее проверять целевые ІТ-компании и оценивать потенциальные финансовые риски более высокими сумами.

Урегулирование отношений с акционерами и инвесторами

Во время юридического аудита важно выявить и проанализировать наличие действующих соглашений с акционерами и инвесторами. У компании могут быть определенные обязательства перед текущими акционерами (выплата дивидендов, возврат инвестиций), о которых важно знать будущим покупателям. Кроме того, компания может быть обязана получить согласие инвесторов на смену структуры собственности и/или вхождение нового акционера.

Договорные отношения

Предоставление услуг по разработке и поддержанию программного обеспечения регулируется отдельными договорами. Как правило, именно такие договоры являются основным источником поступления средств для IT-компании. В случае если клиентами являются иностранные компании (а это случается чаще всего, поскольку ІТ-отрасль в Украине является в значительной мере экспортоориентированной), такие договоры заключаются на английском языке и подчиняются иностранному праву.

Есть два основных подхода к проведению аудита договоров: аудит всех клиентских договоров IT-компании или аудит только самых важных (самых крупных по сумме) договоров. Как правило, клиенты выбирают второй вариант, ведь он позволяет сэкономить на ресурсах при проведении DD и в то же время проанализировать самые важные договоры.

Во время аудита договоров следует обратить внимание, среди прочего, на регулирование передачи прав интеллектуальной собственности клиентам, наличие чрезмерных штрафных санкций ІТ-компании за невыполнение определенных положений договора, обязанность уведомлять контрагента об изменении контроля над IT-компанией.

Прочие разделы

В зависимости от специфики деятельности IT-компании, юридический аудит может охватывать и другие дополнительные направления, а именно юридический аудит прав собственности на ключевые активы, прав на недвижимое имущество, финансовые обязательства (кредиты, поручительства), судебные споры, анализ соблюдения законодательства о конкуренции.

Как правило, ІТ-компании не имеют в собственности значительного объема ценных активов (кроме прав интеллектуальной собственности) и недвижимого имущества. Чаще всего приходится анализировать договоры аренды офисных помещений, которые арендуют IT-компании. При этом в аренде могут быть офисы на десятки тысяч квадратных метров, в зависимости от размера компании. Поэтому соответствие требованиям закона и сбалансированность прав и обязанностей арендатора (ІТ-компании) и арендодателя могут быть важным фактором проверки в ходе DD.

ВЫВОД:

Преимущества проведения DD для инвестора независимой стороной перед заключением M&A-соглашения тяжело переоценить, они лежат на поверхности. Незнакомому с нюансами украинского законодательства инвестору крайне важно владеть объективной информацией об объекте приобретения, потенциальных рисках и обязательных условиях для заключения и закрытия M&A-соглашения.

Вместо этого выгодным DD может быть и для продавца. Отчет по результатам DD от независимой стороны покажет потенциальному инвестору все преимущества осуществления инвестиции и, вероятно, даст основания обсуждать более выгодную цену продажи для продавца, конечно, при условии его добросовестности и надлежащем функционировании IT-компании.

Важными тенденциями для ІТ-бизнеса является то, что инвесторы более охотно инвестируют в IT-компании с вертикальной корпоративной структурой. Рекомендуется провести регистрацию прав интеллектуальной собственности, а также трудоустроить ключевых специалистов.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua