Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Due Diligence в украинских реалиях
Артем Кузьменко, старший юрист, Eterna Law

Что такое Due Diligence?

История термина "Due Diligence" в мировой экономике достаточно длинная, ведь впервые данный термин появился в начале ХХ ст. в США и имел совершенно иное толкование, нежели сегодня. С момента появления и до начала 90-х годов ХХ столетия Due Diligence развивался в разных сферах и приобретал разный смысл.

Передовой страной, сделавшей существенный вклад в существующие сегодня форму и содержание понятия "Due Diligence", была Швейцария с ее банковской системой. Именно там в 70-х годах были разработаны единые правила и стандарты Due Diligence. В то же время окончательно термин был сформулирован в конце 80 – начале 90-х годов, когда мировая экономика набрала существенных оборотов и M&A-сделки начали расти в геометрической прогрессии, а параллельно с ними – и другие виды сделок в иных сферах, которые требовали проведения аудита и проверки "чистоты" сделки, то есть – Due Diligence.

Некоторые авторы отмечают, что моментом основания современных методов Due Diligence стало игнорирование проведения тщательного анализа перед приобретением американской компании ISC в 1988 году со стороны Ferranti, крупной британской компании с длинной историей. Приобретение ISC стало причиной банкротства Ferranti через 2 года после закрытия сделки.

Плохо спланированная сделка может повлечь за собой существенное ухудшение финансового состояния сторон, в то время как успешное приобретение может поднять бизнес на совершенно новый уровень. Поэтому ставки зачастую очень высоки, и качество, а также достоверность анализа до приобретения или заключения сделки имеют очень важное значение.

Существует много различных видов Due Diligence, которые могут отличаться друг от друга как по объекту проверки (недвижимость, корпоративные права, заключение кредитного договора), так и по сфере (финансовая, юридическая, коммерческая). Обозначенные сферы, в свою очередь, могут делиться на различные подвиды, и также возможны комплексные проверки, включающие все виды и сферы (комплексные Due Diligence обычно проводятся в рамках M&A-сделок). Именно на таких проверках – комплексных юридических Due Diligence – мы и остановимся, рассмотрев детали их проведения с учетом реалий Украины.

Особенности Due Diligence в Украине

Стоит отметить, что на украинском юридическом рынке услуги по проведению Due Diligence предлагают практически все участники рынка. Порой заказчиком такого вида проверок являются и государственные органы, однако, несмотря на это, какого-либо достаточного регулирования вопроса проведения Due Diligence в украинском законодательстве нет. Более того, при подготовке юристов в национальных вузах не изучается ни конкретно вопрос Due Diligence, ни общие вопросы по юридическому аудиту, а следовательно – подходы и качество таких юридических проверок на рынке у разных компаний существенно отличаются.

Юридический Due Diligence создает правовую базу для дальнейшей работы приобретаемой компании или же успешного завершения заключаемой сделки; позволяет привести деятельность компании в соответствие с действующим законодательством, а также исключить возможные крупные споры, которые могли бы привести к необратимым последствиям. Безусловным является то, что для выявления всех рисков необходимы соответствующие знания и опыт.

В Украине нередки случаи, когда юридическую проверку сделки пытаются провести ее непосредственные участники самостоятельно. Более часто такие проверки проводятся в отношении крупных сделок, договоров, но также бывают случаи, когда собственными силами пытаются провести проверку во время приобретения бизнеса или компании. Причины таких поступков разные: часто это экономия средств или недоверие сторонним консультантам. Однако данный подход не всегда оправдан, поскольку Due Diligence должны проводить квалифицированные специалисты, которые смогут уделить достаточно времени такой работе: они не только проведут Due Diligence более оперативно и квалифицированно, но и, скорее всего, смогут выявить скрытую информацию.

Среди других веских причин, почему именно консультанты должны проводить Due Diligence, отметим специальные знания таких консультантов, ведь часто встречается, что и покупатель, и продавец могут попросту не знать о существовании определенной проблемы. Кроме того, при самостоятельном проведении юридической проверки у покупателя может не оказаться в достаточном количестве необходимых человеческих ресурсов для проведения Due Diligence. И последним, но от того не менее важным, а часто – и решающим фактором являются политические моменты, ведь сторонние консультанты не подчинены руководству и собственникам бизнеса. Так, консультанту зачастую проще, нежели работнику компании – стороны сделки, сообщить плохие новости руководству, в то время как сотрудники могут иметь определенное предвзятое отношение к сделке или испытывать давление менеджмента, что, безусловно, скажется на качественных результатах проверки.

Также большой ошибкой является непроведение Due Diligence во время M&A-сделок или же при заключении крупных контрактов для бизнеса. На практике в Украине стороны часто полагаются исключительно на гарантии второй стороны. При этом очевидно, что такие гарантии стороны предоставляют с пониманием своих проблем и в переговорном процессе стараются не давать гарантий по острым и проблемным моментам сделки. Однако если после заключения сделки возникнут проблемы даже по гарантируемым случаям, то, при любых обстоятельствах, продавец останется с деньгами, а покупатель, в свою очередь, будет вынужден обращаться в суд. К сожалению, в сегодняшних реалиях, как известно, судебный процесс может растянуться на годы, а исполнение судебного решения часто может быть невозможным.

При проведении Due Diligence с помощью опытных консультантов все вышеупомянутые риски можно выявить и принимать решение о заключении сделки с их учетом.

Даже если стороны понимают общую выгоду от заключения сделки и в любом случае планируют ее заключить, несмотря на какие-либо риски, проведение Due Diligence позволит нивелировать их, ведь консультанты обязательно должны предоставить рекомендации по снижению того или иного риска.

Принимая во внимание все особенности ведения бизнеса в текущих условиях в Украине, рисков может быть достаточно много и они могут быть порой критическими, вплоть до потери приобретаемого актива или же крупных убытков от заключенной сделки.

Следовательно, проведение Due Diligence в сегодняшних реалиях является обязательной процедурой, важность которой трудно переоценить. Проведение проверки может повлиять на ряд факторов, среди которых могут быть:

1) пересмотр цены на основании выявленных рисков;

2) выявление информации, которую стороны хотели скрыть. На практике все же достаточно сложно выявить информацию, которую пытаются скрыть, однако если полагаться исключительно на гарантии в договоре, то шансы выявить мошенничество равны нулю. При проведении проверки, скорее всего, возникнут определенные подозрения, и в результате можно будет или установить истинное положение дел, или, если это невозможно, – усилить гарантии в отношении таких фактов;

3) обнаружение не выявленных ранее проблем. На практике чаще встречаются добросовестные стороны в каких-либо сделках, однако зачастую даже если сторона сделки уверена, что с ее деятельностью все в порядке (о чем она будет честно заявлять), могут обнаружиться проблемы, которые были ранее неизвестны, причиной которых могли стать действия, значение которых менеджмент прежде не понимал;

4) объем обязательств и гарантий в договоре. Данный фактор также является ключевым моментом в пользу необходимости проведения юридической проверки сделки, поскольку только по итогам проверки возможно определить необходимый объем гарантий, который стороны должны будут закрепить в договорах.

ВЫВОД:

Таким образом, можно с уверенностью утверждать, что проведение Due Diligence является обязательным в сегодняшних реалиях украинского бизнеса, ведь в силу постоянно меняющихся политической ситуации, законодательства, а также рынка в целом компании постоянно вынуждены подстраиваться под новые условия и законодательные нормы. Увы, часто это или не происходит вовсе, или происходит с нарушениями, которые в результате могут стать критическими для дальнейшего ведения бизнеса. Проведение юридической проверки, безусловно, может выявить существующие риски, а консультанты предложат, как их нивелировать или устранить.

Также следует учитывать, что проверка бизнеса в Украине должна охватывать как можно более полный перечень сфер. На практике в Украине достаточно редко проводят анализ экологических вопросов бизнеса, хотя данный фактор, очевидно, будет становиться все более важным с каждым годом, что сможет через некоторое время повлиять на уже совершенные сделки, и те компании, которые уделили недостаточно внимания таким рискам, будут вынуждены нести дополнительные затраты. Также стоит отметить ужесточение трудового законодательства и начало проверок в данной сфере, что сопровождается высокими штрафами, но этим вопросам также не всегда уделяется должное внимание. Острым моментом может также стать лицензированная деятельность бизнеса, и хотя данный вопрос обычно анализируется достаточно глубоко, следует уделять повышенное внимание вопросам выдачи лицензий, основаниям для их выдачи и рискам, влекущим возможное оспаривание или лишение соответствующих лицензий.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua