Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Особенности заключения лицензионного договора на условиях свободной лицензии
Илларион Томаров, руководитель IP/IT практики, Taylor Wessing Ukraine Дарья Ромащенко, юрист, Taylor Wessing Ukraine

Использование произведений на условиях свободной лицензии стало нормой в большинстве развитых правопорядков, однако в Украине с точки зрения гражданского законодательства существует ряд препятствий, о которых мы расскажем в данной публикации.

В Рекомендациях относительно применения свободных публичных лицензий на использование объектов авторского права и смежных прав, обнародованных Государственной службой интеллектуальной собственности Украины (ГСИС), понятие свободных публичных лицензий определено как общедоступный договор присоединения, предоставляющий лицу, присоединившемуся к такому договору, безоплатное разрешение на использование объекта авторского права и (или) смежных прав определенными способами на условиях, определенных лицензией. 

По смыслу Рекомендаций, ГСИС приходит к выводу, что такие лицензии отвечают существующему в Украине правовому регулированию. Если попробовать оценить заключение договора о предоставлении свободной лицензии с точки зрения украинского суда, где истец предъявил требование о нарушении авторских прав на произведение, которое ответчик использовал на основании свободной лицензии, позиция ответчика будет выглядеть не очень уверенно.

Ниже короткий перечень факторов, влияющих на риск использования свободной лицензии в Украине с точки зрения судебного спора о нарушении авторских прав:

1) для того чтобы договор был заключен, в нем должны быть идентифицированы обе стороны;

2) для того чтобы лицензионный договор был заключен, необходимо идентифицировать объект авторского права, лицензия на который предоставляется;

3) для того чтобы лицензионный договор был действительным, надо заключить его в письменной форме;

4) для того чтобы договор имел статус лицензионного, следует определить в нем цену, то есть стоимость лицензии.

Стороны и объект

Например, лицо нашло на сайте нужное произведение, где указано, что оно распространяется на условиях той или иной свободной лицензии, поэтому можно его свободно загрузить и использовать. Всегда ли рядом с условиями содержатся данные о субъекте исключительных имущественных авторских прав, разместившем эту публичную оферту? Даже если там указано имя лица, достаточно ли этих данных для безошибочной идентификации стороны договора?

Скорее всего украинский суд будет сомневаться в том, определены ли в таком договоре его стороны, ведь он привык видеть не только имя и фамилию физического  или название юридического лица, но и их адрес, резидентство, идентификационный код, паспортные данные или данные о статусе налогоплательщика.

Конечно, идентификатором произведения, которое размещено на сайте для загрузки, является название произведения, иногда короткое описание и данные о файле (формат, объем и т. п.). Хорошо, если сайт, где размещено произведение, которое лицо загрузило на условиях свободной лицензии, будет доступен на момент рассмотрения спора. Тогда суд сможет исследовать содержание сайта непосредственно в судебном заседании, и при необходимости – назначит судебную экспертизу для установления тождественности произведения истца и произведения, свободную лицензию на которое получил ответчик.

Однако вполне вероятно, что сайт – источник произведения – или отдельная страница могут перестать быть доступны (например, неоплата делегирования доменного имени или неоплата услуг хостинга), или лицо, его разместившее, самостоятельно удалит этот файл. В таком случае ответчик останется только со своим честным словом перед судом и истцом.

Форма договора

Лицензионный договор должен иметь письменную форму, несоблюдение которой влечет недействительность договора (ч. 2 ст. 1109 ГК Украины). Как известно, тексты свободных публичных лицензий размещаются онлайн, а факт присоединения пользователя, как правило, подтверждается проставлением отметки в специальном окошке.

Клик в браузере пока тяжело отождествить с письменной формой договора в понимании ст. 207 ГК Украины. Даже при условии, что воля сторон будет выражена с помощью электронной связи (в переписке с электронных почтовых адресов), сделка не будет считаться совершенной при наличии подписи сторон, то есть необходим обмен бумажными документами, содержащими подписи сторон.

Требования законодательства об электронном документообороте (полностью отвечающие требованиям ч. 3 ст. 207 ГК Украины) устанавливают, что есть две опции относительно подписания электронной сделки, но ни одна из них хотя бы минимально не распространена в договорной практике Украины:

1) использовать аналог собственноручной подписи – электронную цифровую подпись, полученную в установленном законодательством порядке;

2) заключить письменное соглашение, которым определить форму электронной подписи, которая будет использоваться сторонами.

Спорным является вопрос возможности применить к этим отношениям нормы Закона Украины "Об электронной коммерции", а именно ч. 8 ст. 11, где предусмотрено, если заключение электронного договора происходит в информационно-телекоммуникационной системе субъекта электронной коммерции, для принятия предложения заключить такой договор лицо должно идентифицироваться в такой системе.

Большинство ресурсов, содержащих контент, который распространяется на условиях свободной лицензии, применяют тот или иной способ идентификации пользователей – как лиц, предоставляющих произведения, так и лиц, их использующих. Чаще всего для этого достаточно адреса электронной почты или аккаунта в популярной социальной сети.

Однако есть две причины, которые ставят под сомнение этот удобный механизм.

Во-первых, упомянутый Закон не распространяется на сделки, если одной из сторон является физическое лицо, которое не зарегистрировано как физическое лицо – предприниматель и реализует или предлагает к реализации товары, выполняет работы, предоставляет услуги с использованием информационно-телекоммуникационных систем. Следовательно, если физическое лицо без статуса ФЛП разместило произведение на условиях свободной лицензии, нормы указанного Закона не применяются.

Во-вторых, Закон указывает, что субъект электронной коммерции реализует товары, выполняет работы, предоставляет услуги с использованием информационно-телекоммуникационных систем, а вот предметом лицензионного договора является разрешение (право на использование) произведения определенным способами на определенный срок и на определенной территории. Не так легко отождествить товары, работы или услуги с лицензией как видом имущественного права интеллектуальной собственности, особенно если суд буквально будет воспринимать приведенную норму.

Вопрос цены

Препятствием для заключения лицензионного договора является необходимость определения цены, сроков и порядка выплаты вознаграждения. Как правило, в публичных лицензиях содержится условие их безоплатности.

Особый риск условие оплатности составляет для юридических лиц. Использование произведений на основании свободных лицензий присуще ІТ-индустрии, поэтому возникают существенные налоговые риски. Отсутствие оплаты за использование определенного блага (кода, распространяемого на условиях GNU GPL) напоминает дарение, в то время как налоговики будут ориентироваться на уровень обычных (рыночных) цен, сложившихся относительно определенных товаров.

Альтернативный вариант – рассматривать публичные лицензии как одностороннюю сделку, которой один человек предоставляет какому-либо лицу разрешение на использование произведения определенным способом. В таком случае необходимо, чтобы лицензия была подписана правообладателем, чтобы считаться действующей на территории Украины. Если же остановиться на позиции, что существующие публичные лицензии являются двусторонней сделкой, то необходимо наличие на электронном экземпляре договора электронных цифровых подписей двух сторон.

Права собственника

Несмотря на это, некоторые официальные учреждения приобщаются к популяризации в Украине свободных лицензий и предлагают использование контента из официальных сайтов на условиях лицензий Creative Commons: Киевский городской совет, Министерство информационной политики Украины, Министерство обороны Украины, Администрация Президента Украины.

Дополнительно следует учитывать, что в случае если между пользователем и правообладателем отсутствует письменный договор, последний имеет право изменить условия лицензии по собственному усмотрению, что создает риск неумышленного нарушения прав со стороны пользователя.

Правообладатель также наделен полномочием отозвать лицензию (или расторгнуть лицензионный договор). Правда, в тексте лицензий Creative Commons, например, указано условие безотзывности лицензии. Некоторые сервисы позволяют изменять условия размещения контента, поэтому если автор решит изменить условия или отозвать лицензию, пользователь не сможет на это повлиять. В конце концов он рискует стать нарушителем исключительных имущественных прав автора и быть привлечен к ответственности.

Одной из форм свободной лицензии является заявление об отказе от исключительных имущественных авторских прав на произведение, совершение которого имеет следствием переход произведения в общественное достояние (это характерно странам правовой системы общего права). Юридическая оценка такой сделки в Украине вызывает следующие соображения.

Формально ГК Украины не запрещает сделку, содержанием которой является отказ лица от имущественного права. Поскольку авторское право возникает автоматически и не требует государственной регистрации, логично предположить, что сделку об отказе следует совершить в простой письменной форме. Представим, что лицо выложило на сайте вместе с произведением экземпляр такого отказа – каковы гарантии, что это действительно оно подписало этот документ и что завтра оно не удалит его? Представляется, что порядок отказа от авторского права должен быть формализирован – например, физическое лицо должно делать письменное заявление соответствующего содержания у нотариуса.

Украина на сегодня, к сожалению, не способствует упрощению процедуры распоряжения правами интеллектуальной собственности на произведения. Для легализации публичных лицензий достаточно внести изменения в ст. 1107 ГК Украины, позволив заключать лицензионные договоры с использованием, например, одноразового идентификатора, которым может выступать адрес электронной почты.

Более последовательный путь легализации свободных лицензий – дополнить ГК отдельной статьей, где определить упрощенную форму заключения и применить режим договора присоединения; установить презумпцию безоплатности, которая не будет иметь налоговых рисков для сторон; территорией действия – весь мир, если не указано иное; порядок отзыва или отказа от лицензии.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua