Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Построение корпоративной структуры бизнеса в контексте защиты его активов
Оксана Кобзар, адвокат, управляющий, Адвокатское Бюро Оксаны Кобзар

Задача номер один при построении корпоративной структуры будущего бизнеса – правильно идентифицировать и ранжировать по значимости и вероятности риски потери активов. Эта задача включает вопросы правильного выбора организационно-правовой формы компаний, передачи активов в собственность, ограничения полномочий исполнительных органов. Вид активов, которые следует защитить в первую очередь, зависит от типа бизнеса. Если это производственная компания, то оградить от атаки следует производственную недвижимость, оборудование, транспорт. Часто ключевым активом является бренд (торговая марка) и интеллектуальная собственность компании (патенты, авторское право, информация). Для IT-компаний важно защитить и дорогостоящее оборудование, и интеллектуальную собственность, и информацию. В сфере услуг ключевой "актив" – это сотрудники. Иногда основной актив компании – это контракты с покупателями.

Основные очевидные риски, угрожающие активам, – это риски со стороны партнеров, кредиторов, конкурентов и государства.

Кредитором в ходе хозяйственной деятельности может стать покупатель, поставщик или банк.

Государство может стать кредитором при возникновении налогового долга. Но государство или органы местного самоуправления могут представлять угрозу для бизнеса в случае претензий на земельный участок и недвижимость, в результате которых такие активы могут быть утрачены.

Конкуренты могут использовать для достижения своих целей всех перечисленных выше кредиторов, а также множество других возможностей, в том числе атаки с использованием законодательства о защите конкуренции, охране прав интеллектуальной собственности, уголовные дела и т. д.

В некоторых случаях заинтересованность в активах может возникнуть со стороны супруга или супруги собственников. Возможно использование последних с целью рейдерской атаки третьими лицами.

Таким образом, вначале нужно понять – какие активы являются наиболее ценными и уязвимыми, от кого и от чего их необходимо защитить.

Система защиты будет эффективной, если она проста, понятна, и издержки на ее содержание не превышают потенциальных потерь при возможной реализации рисков. Одинаковую эффективность могут иметь как громоздкие корпоративные структуры с участием инвестиционных фондов и управляющих компаний, используемые в строительстве недвижимости, так и простой холдинг с изоляцией владения активами на отдельной компании.

Основные направления работы – это, во-первых, ограничение доступа к информации о собственниках бизнеса, во-вторых – создание препятствий для действий, направленных на незаконное завладение бизнесом.

Популярное у нас использование номинальных собственников представляет собой огромный риск, не отвечающий поставленной цели.

Следует сразу избавиться от иллюзий о возможности полностью и навсегда скрыть конечных бенефициаров бизнеса за так называемой корпоративной вуалью, в том числе при выводе владения в иностранную юрисдикцию. В большинстве европейских стран постепенно если не публично, то по запросу, доступной становится информация о бенефициарах не только компаний, а даже трастов. Такая информация на Британских Виргинских островах, например, уже аккумулируется у регистрационных агентов для предоставления по запросу уполномоченных органов. Поэтому доступ к конечным бенефициарам можно усложнить, но вряд ли ограничить полностью. Хотя нужно признать, что с этой целью вывод владения на иностранную структуру может быть оправданным, при условии, если издержки на содержание такой структуры будут разумными. Принимая во внимание вопросы не только защиты активов, но и налогового планирования, эффективного ведения международной торговли, чтобы выстроить эффективную и более-менее защищенную структуру на основе нерезидентного владения, одной зарубежной компанией не обойтись. Здесь придется сооружать сэндвичи из офшорных и оншорных компаний и сложную архитектуру движения товарно-денежных потоков между ними.

Что касается украинской практики, то очевидно, что популярное у нас использование номинальных собственников представляет собой огромный риск, не отвечающей поставленной цели.

Планируя новый бизнес, в большинстве случаев приходится отталкиваться от стартовых условий. Например, исходные условия для будущего производственного бизнеса – это, реже, право собственности лица только на земельный участок с перспективой возведения на нем производственного комплекса. Чаще – уже находящееся в собственности лица здание или комплекс производственных зданий, расположенных на земельном участке, часто находящемся в собственности территориальной общины. Угроза активам в таком случае может исходить не только от кредиторов. Угрозу может представлять неоформленный земельный участок, отсутствие необходимых разрешений использование воды из скважин, на выбросы в атмосферу и размещение отходов. Все эти, казалось бы, незначительные факторы могут привести к коллапсу, огромным убыткам, остановке производства, а также могут быть использованы "рейдерами". На первый взгляд, это не связано напрямую с построением корпоративной структуры, однако даже на этом этапе риски можно минимизировать.

Если собственник приобрел активы через покупку корпоративных прав, то на старте мы можем иметь, например, акционерное общество с большим количеством миноритариев, в том числе "мертвыми душами", кредиторской задолженностью, возможными внебалансовыми обязательствами (поручительства), вследствие чего релокация активов и производственной деятельности и построение холдинга превращается в сложную, но первоочередную задачу. Здесь придется реагировать на уже существующие проблемы и выстраивать структуру при уже заданных ограничениях по результатам скрупулезного Due Diligence.

Но даже в чистой и новой компании в результате операционной деятельности компании возникнет кредиторская задолженность, возможно – налоговый долг, административные санкции, санкции за нарушения внешнеэкономической деятельности, взыскание убытков в пользу государства. Следовательно, рано или поздно может возникнуть угроза принудительного обращения взыскания на активы.

А значит, напрашивается решение – вывести основные активы из собственности операционной компании на отдельную компанию – так называемого держателя активов. При этом хозяйственную деятельность держателя активов максимально ограничить и свести к взаимоотношениям с операционной компанией. Оптимальная и наиболее популярная правовая основа таких взаимоотношений – договор аренды, альтернатива – отношения подряда на давальческих условиях.

В качестве дополнительной преграды активы также можно обременить залогом дружественного кредитора.

В виде раздробленной группы компаний бизнес не всегда сможет привлечь внешнее финансирование, ведь оборотные средства всегда нужны операционным компаниям, а потенциальное залоговое имущество оформлено на держателя активов.

Операционную деятельность также можно разделить на несколько автономных центров ответственности – производитель, торговый дом, логистический центр, сервисная компания, финансовая компания, строительная компания и т. д. Такое разделение не всегда преследует цель защиты бизнеса, чаще оно направлено на повышение эффективности управления – снижение издержек и повышение мотивации за счет углубления автономии, самостоятельности подразделений, предоставление дополнительной мотивации топ-менеджерам.

Но в виде раздробленной группы компаний бизнес не всегда сможет привлечь внешнее финансирование, ведь оборотные средства всегда нужны операционным компаниям, а потенциальное залоговое имущество оформлено на держателя активов. Если кредитор посчитает, что простой схемы имущественного поручительства здесь недостаточно, переговоры могут зайти в тупик. Также если бизнес принадлежит партнерам, а не единоличному собственнику, то без интеграции в одну структуру партнеры смогут управлять только через корпоративное участие в каждой компании, однако при такой схеме работы неизбежны конфликты интересов и несогласованность целей и мотивации между топ-менеджментом компаний группы. Структура без единого центра принятия решений не будет понятной и прозрачной и для инвесторов.

Для решения перечисленных задач обычно создается холдинг. Говоря о холдинге, мы подразумеваем компанию, которая владеет контрольным пакетом в каждой функциональной компании. Если бизнес включает несколько направлений, могут создаваться субхолдинги.

Выстраивая систему управления холдингом и субхолдингами, нужно прежде всего выстроить правильное корпоративное управление. То есть уделить внимание содержанию уставов компаний группы, а именно – таким ключевым моментам, как объем полномочий исполнительного органа, порядок принятия решений и внесения изменений в устав. Тут важен баланс – "антирейдерские" положения уставов с одной стороны должны максимально усложнять возможные попытки захвата, но с другой – позволять оперативно принимать решения, связанные с хозяйственной деятельностью.

Создание и расширение структуры на каждом этапе следует согласовывать с требованиями антимонопольного законодательства.

Еще на раннем этапе следует проработать все внутригрупповые хозяйственные операции и спланировать внешние хозяйственные операции компаний группы с точки зрения НДС, правил трансфертного ценообразования. Для этого следует понимать налоговый статус основных поставщиков сырья, материалов, работ и услуг, а также профиль покупателя. При построении холдинга в нескольких юрисдикциях ключевым становится вопрос вывода и налогообложения прибыли, поэтому на первый план выходят вопросы выбора оптимальной юрисдикции, не попавшей в различные "черные списки" и позволяющей воспользоваться преимуществами конвенций об устранении двойного налогообложения, льготным налогообложением пассивных доходов в определенных странах.

Только детальная проработка всех схем, моделирование самых разнообразных сценариев, хладнокровный расчет вместо амбиций и погони за модой позволит достичь желаемой цели.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua