Вызов консультанта
Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Конкуренция в поставке электрической энергии: теория и практика борьбы
Анна Куц, юрист, ЮК "ВЕК ЛЕГАЛ ГРУПП"

Как известно, залогом развития рыночной экономики в стране являются конкурентные условия, состязательность между субъектами хозяйствования. Вместе с тем существуют такие области промышленности, в которых конкуренция является невозможной или нецелесообразной вследствие технологических особенностей. Услуги на рынках таких областей незаменимы, а цены – в меньшей степени влияют на спрос, чем на обычных рынках. Законодательно такое состояние рынка названо состоянием "естественной монополии". Вследствие высокого риска злоупотреблений деятельность субъектов на таких рынках урегулирована отдельным Законом Украины от 20 апреля 2000 года № 1682-III "О естественных монополиях".

К рынкам в состоянии естественной монополии относятся, в частности, рынки передачи и распределения электрической энергии как магистральными, так и местными (локальными) электросетями. Фактически это означает, что на определенной территории электросетями владеет только один субъект. Для того чтобы передать электрическую энергию, необходимо заключить с этим субъектом договор о передаче электрической энергии. Свободного выбора контрагента в этом случае нет. На практике владельцами электросетей являются компании "облэнерго" каждой области – естественные монополисты.

В тесном взаимодействии с естественными монополистами вынуждены находиться участники смежных рынков. Эти рынки хоть и не лишены конкурентных отношений, но не могут функционировать без непосредственного использования услуг естественных монополистов. Таким рынком, в частности, является рынок поставки электрической энергии.

Каким образом выглядит взаимодействие этих сторон? Небольшая компания – поставщик электрической энергии – заключает договоры с несколькими компаниями-потребителями. Неразрывная связь смежного рынка с рынком естественной монополии проявляется в том, что в отношениях между поставщиком электрической энергии и ее потребителями непременно участвует третий субъект – естественный монополист, который дает возможность поставщику пользоваться собственными электросетями, передает электрическую энергию от поставщика к потребителю.

Такие условия хозяйствования создают широкое пространство для злоупотреблений со стороны естественных монополистов, ведь именно от их добросовестного (или недобросовестного) поведения в договорных отношениях зависят отношения поставки электроэнергии на смежном рынке.

Какое законодательство имеет Украина по этому вопросу?

Говоря о конкуренции в сфере электроэнергетики, стоит начать с принципов государственной политики, которые законодательно в ней закреплены. Одним из них в соответствии со статьей 5 Закона Украины от 16 октября 1997 года № 575/97-ВР "Об электроэнергетике" (с изменениями) является принцип содействия развитию конкурентных отношений на рынке электрической энергии, а также обеспечения защиты прав и интересов потребителей энергии. Детализируя последний принцип, следует обратить внимание, что одним из прав потребителей электроэнергии является право на свободный выбор поставщика, предусмотренное статьей 25 Закона Украины "Об электроэнергетике".

Указанные принципы хозяйствования находят свое развитие в части 2 статьи 3 Закона Украины от 24 октября 2013 года № 663-VII "О принципах функционирования рынка электрической энергии" (с изменениями). В этой статье декларируется, что рынок электрической энергии должен функционировать на принципах, в частности: добросовестной конкуренции (пункт 4); равенства прав на продажу и покупку электрической энергии (пункт 5); свободного выбора электропоставщика квалифицированным потребителем (пункт 6); недискриминационного доступа к рынку электрической энергии (пункт 8).

Все перечисленные принципы сконцентрированы в главной обязанности электропередающих организаций-монополистов – обязанности обеспечить равноправный доступ к электросетям всех субъектов хозяйствования, которые имеют соответствующую лицензию и заключили договор на передачу электрической энергии. Эта обязанность прямо указана в статье 24 Закона Украины "Об электроэнергетике".

Она созвучна с общей обязанностью естественных монополистов – обязанностью обеспечения на недискриминационных условиях реализации потребителям товаров, произведенных ими, и обязанностью не препятствовать реализации соглашений между производителями, осуществляющими деятельность на смежных рынках, и потребителями (статья 10 Закона Украины "О естественных монополиях").

Будучи закрепленными на уровне законов Украины, обязанности естественных монополистов в сфере электроэнергетики и корреспондирующие права поставщиков и потребителей детализируются в подзаконных актах. В частности, обязанность не противодействовать поставщикам электроэнергии закреплена в пунктах 8.2, 11.2 Правил пользования электрической энергией, утвержденных постановлением НКРЭ от 31 июля 1996 года № 28 (с изменениями), право потребителя на выбор поставщика электроэнергии – в пунктах 5.9, 10.1 указанных Правил, запрет злоупотребления монопольным положением и предоставления преимуществ каким-либо электропоставщикам – в пунктах 2.11, 2.7 Условий и Правил осуществления предпринимательской деятельности по поставке электрической энергии по регулируемому тарифу, утвержденных постановлением НКРЭ от 13 июня 1996 года № 15/1.

Таким образом, законодательная база по этому вопросу выглядит довольно развитой: акценты в отношениях расставлены как на уровне общего закона (о монополиях в целом), так и на уровне специального закона в сфере электроэнергетики, а также на уровне подзаконных актов. Возникает логичный вопрос об ответственности: что будет, если естественный монополист нарушит перечисленные выше обязанности и будет препятствовать поставщикам? И на этот случай мы имеем нормы действующего законодательства – состав правонарушения "злоупотребление монопольным положением" и ответственность за его совершение подробно расписаны в Законе Украины "О защите экономической конкуренции". Однако на практике оказывается, что этого не достаточно для того, чтобы условия игры на рынке электроэнергетики были честными и прозрачными.

Что происходит на практике

Подводные камни кроются в деталях, формальностях, бумажном взаимодействии. Ведь даже самые совершенные нормы законодательства остаются декларативными, если не прописать порядок их выполнения.

Процедура доступа к электросетям поставщиков электроэнергии по нерегулируемому тарифу установлена соответствующим Порядком (постановление НКРЭ от 29 октября 2010 года № 1421). В соответствии с этим Порядком поставщик должен ежемесячно подавать в электропередающую организацию сообщение, в котором указывать: какому потребителю и какой объем электроэнергии он планирует поставлять в следующем месяце. В свою очередь, электропередающая организация должна рассмотреть, подписать и вернуть сообщение в течение трех рабочих дней.

Эта формальность является необходимым условием для того, чтобы поставщик мог пользоваться сетями и поставлять электроэнергию своим потребителям. Такая необходимость обусловлена технологическими особенностями электропоставки, при которых крайне важно заранее планировать объемы и мощность электроэнергии.

В результате участия в этой процедуре поставщики часто сталкиваются со злоупотреблениями со стороны электропередающих организаций. Компания-поставщик подает сообщение, а электропередающая организация просто отказывается его принимать. Поставщик направляет его по почте – результат остается неизменным. Поставщик даже пользуется услугами фельдъегерской связи – но монополист остается на своей позиции. Тем временем истекают сроки представления документа, и когда электропередающая организация наконец-то принимает сообщение, то "с чистой совестью" и замечательными формальными основаниями отказывает в его согласовании, мотивируя это несоблюдением установленных сроков.

К каким последствиям приводит такое нарушение? Определяющим признаком электропоставки является необходимость осуществлять ее беспрерывно, особенно если потребителем являются завод, фабрика или другой субъект хозяйствования. Учитывая это, модель отношений поставки урегулирована таким образом, чтобы потребитель не остался без электроэнергии ни при каких обстоятельствах. В частности, в договоре о передаче электрической энергии есть условие, согласно которому в случае если поставщик не выполняет свои обязательства перед потребителем, то возобновляется действие договора потребителя на поставку электроэнергии по регулируемому тарифу (то есть с электропередающей организацией).

Такая модель, с одной стороны, вполне обоснована, иначе могла бы привести к перерывам в поставке электроэнергии, приостановлению производства на промышленных объектах потребителей и т. п.

Однако, с другой стороны, эта модель приводит к заинтересованности электропередающих организаций в том, чтобы поставщики не выполняли своих обязательств. Мотивирует электропередающие организации к злоупотреблениям и ухищрениям.

Что может быть проще, чем получить дополнительных потребителей, если хозяйствующий субъект является электропередающей организацией? Достаточно лишь создать условия, изобразить, будто поставщик не выполнил обязательства, например, не подал сообщение об объеме электроэнергии на следующий месяц. А затем – возобновить действие своих договоров с его потребителями.

В результате такого нарушения поставщик не имеет возможности выполнять свою функцию. Таким образом компания-поставщик может быть устранена с рынка, а бывшие потребители-жертвы взяты на обслуживание электропередающей организацией или переданы "своим" поставщикам. Размер убытков поставщика, устраненного с рынка, может составлять от нескольких сотен тысяч до миллионов гривен. А главным последствием для устраненного субъекта хозяйствования становится фактическая невозможность вернуться на рынок, утрата доверия со стороны потребителей и деловой репутации.

Довольно интересным является то, как электропередающая организация объясняет свои противоправные действия. Она ссылается на то, что ни в одном нормативно-правовом акте прямо не закреплена обязанность… принимать корреспонденцию!

Между тем со 02 июля 2015 года в Порядок № 1421 введен даже отдельный абзац с нормой о том, что электропередающая организация должна обеспечить доступ поставщика к канцелярии (подразделению, регистрирующему входящую корреспонденцию) для подачи и регистрации справок и сообщений. На этот аргумент некоторые естественные монополисты отвечают: обеспечить доступ – пожалуйста, но обязанность принять и зарегистрировать документ – никоим образом не указана; следовательно, сообщение считаем не поданным.

После столкновения с такой позицией непременно вспоминаются подходы к толкованию права – "буква закона" и "дух закона". Именно на практике проявляется жизненная необходимость их единства. Ведь невозможно предусмотреть и словесно описать в законе каждое движение и каждый шаг, являющиеся составляющими элементами процесса выполнения обязанности. И если нарушитель применяет чисто буквальный подход к толкованию норм, то крайне важно, чтобы органы государственной власти, которые будут квалифицировать нарушение, воспринимали нормы закона с сущностной позиции, а не только с формальной.

Бороться возможно!

Как видим, правонарушения с серьезными последствиями осуществляются самым простым способом. Никаких юридических баталий – достаточно физического бездействия, факт которого зафиксировать несколько сложнее, чем факт активного противодействия.

Однако эта история – не о поражении, эта история – об отстаивании своих прав и победе. Опираясь на собственную практику, стоит отметить, что в таких случаях несколько месяцев продолжаются тщательная и последовательная работа по надлежащей фиксации правонарушения, переписка с рядом органов государственной власти, инициирование производства в Антимонопольном комитете и сопровождение этого производства.

Защита прав поставщика, модель которой была выработана нашей компанией, заключается в трех основных звеньях: сбор доказательств нарушения и взаимодействие с НКРЭ; производство в Антимонопольном комитете; судебное дело по возмещению упущенной выгоды в двойном размере.

Первой победой в деле электропоставщика, с которым довелось работать нашей компании, стало решение административной коллегии Черниговского областного территориального отделения Антимонопольного комитета Украины от 26 ноября 2015 года "О нарушении законодательства о защите экономической конкуренции и наложении штрафа", которым, в частности:

– признаны действия электропередающей организации относительно затягивания с получением у Поставщика сообщений на заявленный объем покупки электрической энергии – злоупотреблением монопольным (доминирующим) положением на рынке передачи (распределения) электрической энергии собственными местными локальными электросетями, путем создания препятствий доступу на рынок поставки электрической энергии продавца (поставщика) электрической энергии;

обязали электропередающую организацию принять меры по обеспечению доступа поставщиков электрической энергии по нерегулируемому тарифу для подачи и регистрации входящей корреспонденции к своему структурному подразделению, осуществляющему регистрацию корреспонденции (с установлением сроков выполнения и уведомлением коллегии о выполнении).

Полный текст решения находится в открытом доступе на официальном веб-сайте Антимонопольного комитета Украины. Ознакомляясь с ним, стоит обратить внимание на передовой подход этого органа к квалификации правонарушения. Этот подход является сущностным, приближенным к "духу закона", особенно если сравнивать его с формальными подходами нарушителя. Антимонопольный комитет не сосредоточивается на физических, формальных элементах дела, а "смотрит глубже" и не обходит абстрактных понятий, если именно они передают сущность нарушения – затягивание с получением сообщения, создание препятствий в доступе на рынок.

Конечно, это решение обжаловалось электропередающей организацией. Нарушитель пытался признать его недействительным или хотя бы затянуть процесс его исполнения. Однако оно почти в полном объеме выстояло в суде – во всех трех инстанциях.

Это решение можно назвать образцом практики защиты прав электропоставщиков по нерегулируемому тарифу, оно может быть использовано как своеобразный прецедент в аналогичных ситуациях.

Во время судебной тяжбы по обжалованию основного решения АМК Украины перед поставщиком электроэнергии может возникнуть процессуальная проблема – невозможность исполнить решение АМК Украины до тех пор, пока его обжалование не пройдет все три инстанции суда.

На этот случай конкурентное право имеет свой особый процессуальный инструмент. Согласно части 4 статьи 48 Закона Украины "О защите экономической конкуренции" органы АМК Украины принимают решение о признании некоторых своих решений такими, действие которых не приостанавливается в связи с пересмотром этих решений в хозяйственном суде или в связи с возбуждением хозяйственным судом производства по делу о признании таких решений недействительными.

Иначе говоря, в случае если АМК Украины принимает такое решение, то несмотря на то что в хозяйственном суде будет рассматриваться дело об этом решении, – действие этого решения будет сохраняться. Практика принятия процессуальных решений АМК Украины такого содержания является, скорее, исключением, чем правилом. По информации АМК Украины, такие решения принимались только дважды в истории. В этом случае оно было отменено судом из-за формальных (процедурных) ошибок во время его принятия. Однако это не лишает возможности инициировать в АМК Украины принятие решений такого содержания в будущем – уже с соблюдением всех процедурных норм действующего законодательства.

И наконец, основной частью защиты прав и интересов поставщика является возмещение вреда, причиненного поставщику нарушением. Согласно статье 55 Закона Украины "О защите экономической конкуренции" вред, причиненный злоупотреблением монопольным положением, возмещается лицом, совершившим нарушение, в двойном размере причиненного вреда.

В случае злоупотребления монопольным положением электропоставляющей организацией, которое было описано в этой статье, вред заключается в нанесении убытков в форме упущенной выгоды. Ведь между поставщиком и его потребителями были заключены договоры, которые, как правило, заключаются до конца года.

В результате противоправных действий электропередающей организации поставщик был устранен с рынка и утратил возможность выполнять свои обязательства перед потребителями. Естественно, что в такой ситуации он имеет право на возмещение упущенной выгоды – именно в том объеме, в котором он недополучил доход по расторгнутым договорам.

Довольно распространенным является мнение, что возмещение упущенной выгоды в Украине – задача сложная. Однако эта цель осуществима. Так, хозяйственный суд Черниговской области 10 ноября 2016 года решил взыскать с электропередающей организации 365944,40 гривен вреда – следовательно, доказать наличие вреда в форме упущенной выгоды является вполне реальной целью.

Вместе с тем получению этого решения предшествовала продолжительная работа по обоснованию наличия убытков и соотнесению их с понятием "вред", доказыванию причинной связи противоправного поведения ответчика с нанесенными убытками, их размера, усилий истца в целях уменьшения размера убытков и прочих существенных обстоятельств дела.

Какие проблемы законодательного регулирования и судебной практики нашли свое отражение при защите прав поставщика?

Одним из спорных вопросов практики является разграничение понятий "вред" и "убытки".

Часть 2 статьи 55 Закона Украины "О защите экономической конкуренции" предусматривает возможность возмещения именно вреда, причиненного некоторыми нарушениями законодательства о защите экономической конкуренции. Однако согласно статье 16 Гражданского кодекса Украины способами защиты прав и интересов могут быть, в частности, возмещение убытков и другие способы возмещения имущественного вреда.

Анализируя приведенные нормы в их совокупности, а также само название ст. 22 ГК Украины – "Возмещение убытков и другие способы возмещения имущественного вреда", можно сделать вывод, что возмещение убытков – это один из способов возмещения имущественного вреда.

Правильность изложенной позиции подтверждается материалами судебной практики. В постановлении № 31/94-07-1490 от 23 октября 2007 года Высший хозяйственный суд Украины отметил, что содержание статьи 22 ГК Украины дает основания считать, что убытки являются лишь составляющей частью широкого понятия "вред".

Итак, возмещение убытков в виде упущенной выгоды является одной из возможных разновидностей возмещения "вреда", причиненного нарушениями законодательства о защите экономической конкуренции. В то же время в судебной практике можно найти позиции, которые разграничивают эти понятия, именно на них ссылается электропередающая организация в своих возражениях.

В связи с вышеизложенным считаем целесообразным дополнить нормы законодательства, четко прописав право на возмещение упущенной выгоды в случае нанесения ее вследствие совершения нарушения естественным монополистом.

Еще более существенным вопросом при рассмотрении дела о возмещении упущенной выгоды электропоставщику становится вопрос о том, на основании каких доказательств суд должен устанавливать размер упущенной выгоды, подлежащей возмещению.

Классическим источником информации в этом случае становятся те суммы, которые указаны в договорах с потребителями – с учетом расходов, осуществленных поставщиком. Казалось бы, все просто: заключен договор об электропоставке на определенную сумму до конца года, в середине года поставщик устранен с рынка, он утратил возможность выполнять обязанности по договору. Объем упущенной выгоды очевиден?

Но именно здесь проявляется специфика электроэнергетической сферы: намерение поставки электрической энергии может отражаться не только в договоре, но и в сообщениях, не принятых электропередающей организацией. В этих сообщениях, как было указано в начале статьи, объем электроэнергии указывается только на следующий месяц. Более того, в следующие месяцы после устранения с рынка электропоставщик в целях фиксации продолжительности нарушений может предпринимать попытки подать сообщение на следующие месяцы, которые фактически не имеют юридического значения, ведь в силу вступили договоры потребителей с электропередающей организацией.

Таким образом, перед судом предстают несколько источников информации об объеме упущенной выгоды поставщика.

Мы считаем правильным тот подход, по которому упущенную выгоду необходимо определять согласно заключенному до конца года договору, то есть – в максимальном объеме. Ведь действия, совершенные поставщиком после устранения его с рынка, документы, составленные уже после наступления этого факта, не могут быть источником информации о намерении поставлять электрическую энергию, которое имел поставщик до совершения нарушения его контрагентом.

Итак, вполне целесообразным является усовершенствование нормативно-правовой базы относительно возмещения упущенной выгоды в пользу электропоставщиков, которая была нанесена нарушениями законодательства о защите экономической конкуренции.

ВЫВОД:

Подводя итоги, следует отметить, что конкурентные отношения в сфере электроэнергетики в Украине постоянно развиваются. Практика наглядно демонстрирует, что защита прав поставщиков от нарушений со стороны естественных монополистов является реальностью, а не мифом. Конечно, такая защита требует продолжительной и тщательной работы по фиксации правонарушения, сопровождения производства в АМК Украины и судебного разбирательства. Но результат стоит усилий. В практике бывают случаи, когда права участника рынка электроэнергетики не могут быть защищены – тогда, когда он не принимает никаких попыток для этого.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua