Вызов консультанта
Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
Плавающий залог (Floating charge)
Анна Калиниченко, юрист, АО Arzinger

В последнее время вопросы обеспечения обязательств должника, его эффективности, возможности взыскания, ликвидности приобретают все большую актуальность. В свете того, что участились случаи невыполнения должниками своих обязательств, кредиторы еще больше внимания уделяют вопросу обеспечения таких обязательств. Совершенно обоснованным является желание кредиторов получить в счет невыполненного обязательства ликвидный актив наиболее простым и наименее затратным способом.

При выборе актива, который передается в залог, для кредитора является важной надежность такого актива. Во-первых, свойство актива не терять своей рыночной стоимости на протяжении всего срока существования обязательства. Во-вторых, возможность кредитора контролировать актив и, в случае необходимости, беспрепятственно обратить на него взыскание. Для должника же важно продолжать использовать актив в ходе своей обычной хозяйственной деятельности.

В правовых системах с англосаксонской системой права существует такой вид обременения, как плавающий залог (floating charge). Эта концепция представляет собой возможность кредитора взять в залог пул активов должника, состав которого постоянно меняется. То есть активы, которые находятся в залоге, четко не определены; зачастую просто указано "все существующие и будущие активы должника". Также в такой пул входят не только активы, которые существуют на данный момент, но и будущие активы.

Например, залог будет распространяться на денежные средства, полученные от продажи активов, которые принадлежали должнику на момент заключения договора залога. При этом должник может распоряжаться (продавать) активы в ходе совершения своей обычной хозяйственной деятельности. В случае наступления невыполнения обязательства плавающий залог кристаллизуется, то есть присоединяется к определенному активу, и с этого момента начинают действовать классические правила залога, в том числе ограничения по поводу отчуждения заложенного актива.

Можно выделить следующие основные характеристики плавающего залога (предусмотренные английским правом):

– он может покрывать будущие активы; таким образом, нет необходимости определять и налагать залог на каждый отдельный актив, который переходит в собственность должника;

– должник может осуществлять операции с активами в ходе обычной хозяйственной деятельности до того момента, пока залог не будет кристаллизован;

– требует публичной регистрации;

– взыскание обращается путем назначения администратора, который может управлять бизнесом в пользу кредитора, а также может продать такие активы как хозяйственную единицу, что не приведет к обесцениванию активов в случае их продажи по отдельности.

Несмотря на то, что плавающий залог является в целом более слабым обеспечением, чем фиксированный залог, нельзя не отметить его преимущества. В особенности это касается назначения администратора и возможности продать бизнес как экономический субъект, а не отдельно взятый актив, что, в целом, увеличивает привлекательность такого предмета залога.

Безусловно, существуют и недостатки плавающего залога по сравнению с фиксированным залогом.

Основные моменты, на которые стоит обратить внимание, заключаются в следующем:

– требования преимущественных кредиторов удовлетворяются перед требованиями кредиторов держателей плавающего залога;

– плавающий залог, предоставленный компанией в период 12 месяцев до начала процедуры банкротства, считается недействительным;

– исполнитель или кредитор, который обращает взыскание на предмет плавающего залога, перед тем как плавающий залог кристаллизуется, имеет преимущество перед держателем плавающего залога;

– третье лицо – кредитор должника может осуществить взаимозачет встречных требований перед тем, как плавающий залог кристаллизуется. В некоторых случаях также может осуществить взаимозачет после кристаллизации плавающего залога;

– последующий фиксированный залог имеет преимущество над плавающим залогом, если только не существует запрета в рамках плавающего залога и держатель фиксированного залога не уведомлен о таком запрете (при этом уведомление о существовании плавающего залога не является уведомлением о запрете);

– право кредитора удерживать собственность должника, возникшее перед кристаллизацией, имеет преимущество над плавающим залогом, если только кредитор не уведомлен о запрете на удержание собственности;

– плавающий залог признается не во всех юрисдикциях.

Говоря о странах с континентальной системой права, следует отметить, что в некоторых из них существует аналог такой концепции, как плавающий залог. Например, в Российской Федерации в ч. 2 ст. 339 Гражданского кодекса РФ указано, что в договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида. Такой вид залога на практике называют тотальным залогом.

Несмотря на то, что залог может быть создан по отношению ко всему имуществу залогодателя, наблюдаются существенные отличия между тотальным залогом, предусмотренным российским законодательством, и плавающим залогом, предусмотренным английским законодательством.

Так, при тотальном залоге не применяется правило приоритетности фиксированного залога, как это происходит при плавающем залоге.

Также в случае тотального залога залог следует за обремененным активом, в случае же плавающего залога такого правила нет.

В ст. 7 Закона Украины "Об обеспечении требований кредитора и регистрации обременений" указано, что описание предмета обременения по родовым признакам может, в частности, указывать на все существующие и будущие активы движимого имущества или отдельного вида движимого имущества определенного лица.

Следует обратить внимание, что вышеуказанное положение касается только залога движимого имущества и неприменимо к ипотеке. Как и в случае с законодательством РФ, описанным выше, никак более детально такой вид залога не регулируется и даже не выделяется в отдельный вид залога.

При этом следует отметить, что в соответствии с вышеуказанным Законом должник может отчуждать предмет обременения, если иное не предусмотрено законом или договором. Обременение следует за предметом обременения, если только такой предмет не отчуждается в ходе обычной хозяйственной деятельности.

В то же время не предусмотрена возможность кредитора назначить администратора, который мог бы управлять субъектом хозяйственной деятельности в пользу кредитора или продать бизнес как хозяйственную единицу, что существенно снижает привлекательность залога всех существующих и будущих активов по украинскому праву по сравнению с плавающим залогом по английскому праву.

Также не существует правил кристаллизации такого плавающего залога и соответственно правил приоритета фиксированного залога над плавающим залогом. Такой недостаток регулирования может привести к тому, что, с одной стороны, кредитор, у которого в обеспечении находится все имущество должника, будет иметь право обратить взыскание на все такое имущество, что, в свою очередь, приведет к тому, что долги остальных кредиторов останутся непогашенными. Более того, у должника могут возникнуть проблемы еще на этапе привлечения финансирования, поскольку залог отдельно взятых активов будет только залогом второй очереди. С другой стороны, поскольку предмет залога четко не определен, а также учитывая особенности практики обращения взыскания на заложенное имущество, у кредитора могут возникнуть проблемы в процессе обращения взыскания, в том числе связанные с риском выведения предмета такого залога должником.

ВЫВОД:

Таким образом, следует отметить, что хотя в украинском праве и существует попытка создать что-то подобное плавающему залогу, для того чтобы все преимущества такого залога были доступны как кредитору, так и должнику, в украинское законодательство необходимо внести ряд изменений. В частности, они должны касаться правил приоритетности фиксированного и плавающего залога, кристаллизации, обращения взыскания, а также распространять такое регулирование на ипотеку. В сегодняшних реалиях, скорее всего, в ближайшее время такой вид залога не станет популярным ввиду его новизны и отсутствия практики. Тем не менее, существование и надлежащее правовое регулирование такого вида залога предоставит должникам и кредиторам некоторую гибкость и дополнительные варианты при выборе обеспечения обязательств должника.

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание ЮРИСТ&ЗАКОН
Контакты редакции:
uz@ligazakon.ua